商业秘密刑民案件的管辖现状是：刑事案件一审一般由基层人民法院审理，民事案件一审一般由中级人民法院审理。由于刑民诉讼的证据规则、证明标准不同，侵犯商业秘密犯罪的很多前置性的问题都涉及到民事侵权与否的认定，刑民判决交叉、冲突在所难免。对于商业秘密刑民交叉案件的处理，有“先刑后民”、“先民后刑”和“刑民合一”的不同观点。


在调研中，有的法院如深圳中院认为，犯罪是严重民事侵权的结果，侵权判断是前提。


从实体公正出发，由专业的知识产权审判部门优先审理侵犯商业秘密民事案件，避免刑事判决认定为构成侵犯商业秘密罪，甚至刑期都已经服完，而在后的民事诉讼侵犯原告商业秘密却无法认定和成立。


有的法院则认为，应遵循先刑事后民事的原则。以刑事案件的证据为依据，但也要坚持独立办案的原则，刑事案件中认定的事实也不一定完全正确。如果能实行三审合一的审判机制，就能够较好地解决这一问题。


在广东三级法院中，由于各种原因，能做到三审合一的仅有极少数的基层法院，先刑后民的案件仍然居多。很多原告无法获取被告侵权和侵权量的确凿证据，不得不借助于公安机关的立案侦查。由此带来了民事判决如何看待在先刑事判决的问题。


基于民事诉讼法司法解释关于生效判决所确认的事实为免证事实的规定：有的法院民事判决事实认定，尤其是损失数额的认定，直接引用刑事判决的认定。如汕头中院审理的(2008)汕中法知初字第58号案件，在原告不能提供侵权载体，刑事判决又以口供为主，没有证据证明商业秘密已经因侵权而公开的情况下，全部采信刑事判决认定的商业秘密和侵权事实、侵权审计结论，判令被告负担“全损”赔偿。


我们认为，如果没有在先的刑事判决，按照举证责任和证明标准，凭原告所能提供的证据，被告是否构成侵权尚无法确定。即便构成侵权，对于原告的损失计算，也没有满足《不正当竞争司法解释》第17 条的规定，即因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉。


最高院司法解释作如此规定的原因在于，只有因侵权使商业秘密成为公知技术，才使得权利人完全失去市场竞争优势，其研发成本也就全数损失，全赔体现了“填平”原则。可是，在没有证据证明因侵权使商业秘密成为公知信息的情况下，实际上只有侵权人分割了市场份额而已，权利人仍然可以从自己的商业秘密研发中受益，如果全赔，等于是侵权人无偿为权利人提供了研发成本，这已经是惩罚性的赔偿而非填平性赔偿了。


因此在司法实践中，不少法院对于在先的刑事判决所认定的“损失”并不直接采纳为民事侵权的损失，而是根据前述赔偿损失规则进行计算。如江门中院审理的(2005)江中法民四初字第239号案件，就是没有认定刑事判决152万元的经济损失，而是酌情确定原告的经济损失为50万元。二审法院对该判决予以维持。


最高人民法院公报2005 年第3期《上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密案》，对于侵犯商业秘密的直接经济损失采用的是“侵权人侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润”计算方法。


理由是市场竞争存在不确定因素，权利人被侵权后销售量的减少不一定完全是被诉侵权人侵权造成的结果；而侵权人侵权产品的销售数量不仅反映了侵权的客观事实，而且能反映权利人被侵权后造成的直接经济损失。该计算方法与广东多数法院审理民事案件的计算方法是一致的。


因此，我们认为，在我国现有的司法体制下，有条件实行“民刑合一”固然好，而无法实行“民刑合一”，又不能“先民后刑”的，在“先刑后民”的情况下，对于在先的刑事判决，应当严格依据商业秘密有关法律的规定和举证责任的规则，综合考虑，慎重采信刑事判决关于相关事实的认定。