根据《不正当竞争司法解释》第14 条的规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。


商业秘密侵权认定，通常采用“相似+接触-合法来源”规则。证明标准为“高度盖然性”。一般而言，如果原告能够证明被告使用的被控技术与权利人拥有的商业秘密“相似”，并且证明被告与权利人拥有的商业秘密有“接触”或者接触的可能，即可认定被告的行为构成商业秘密侵权。由于商业秘密不具有独占性和排他性，可以由不同的权利主体同时拥有，如果被告能够证明自己使用的相似技术有合法来源，且在时间上早于接触商业秘密的时间，可认定被告的行为不构成商业秘密侵权。


调研中，多数法院认为，判定某一技术信息或经营信息是否构成商业秘密，可从以下几个主要方面进行审查：


(1)商业秘密应是处于秘密状态的技术信息和经营信息。即信息未被任何人向社会公开，不为公众所知悉，未向不特定的人员透露。


审查商业秘密的秘密性应考虑以下几点：


①审查确定技术、经营信息的公开程度。对于完全未公开过的信息，应认定其具有秘密性，一项完整的信息，如仅被部分公开，则未公开的部分仍应为处于秘密状态的信息。


②审查确定技术、经营信息的公开范围。信息仅在特定范围内公开，不特定其他人没有得知，可根据具体情况确定该信息未丧失秘密性。单位职工因业务需要掌握了该信息，不能认定向社会公开，仍认定其秘密性。


③他人窃取权利人的技术、经营信息，但尚未向外扩散的，仍认定该信息的秘密性，侵权人公开披露该信息后，其秘密性丧失。


④权利人使用其技术、经营信息制造的产品公开出售，不能因此认为该信息已被公开，信息的秘密性仍然存在。


⑤客户名单构成商业秘密须有深度信息。


判定客户名单是否构成商业秘密，应从以下几个方面考虑：


a.客户名单具有特定性。受法律保护的客户名单应是具体明确的、区别于可以从公开渠道获得的普通客户的名单。


b.单独的客户名称的列举不构成商业秘密。客户名单的内容应包括客户名称、客户联系方法、客户需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等综合性客户信息。


c.客户名单具有稳定性。受法律保护的客户名单中的客户群应是权利人经过一定的努力和付出，包括人、财、物和时间的投入，在一定时间段内相对固定的、有独特交易习惯内容的客户。


d.客户名单具有秘密性。受法律保护的客户名单应是权利人采取了合理的保护措施予以保护的客户信息，他人无法通过公开途径或不经过一定的努力和付出而获得。


e.审查客户名单是否构成商业秘密，还应注意考虑权利人开发客户名单所耗费的人力、财力以及他人正当获取客户名单的难易程度。


对于司法解释除外规定的客户名单，即客户基于对员工个人的信赖而与员工所在单位进行市场交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与员工本人或者其新单位进行市场交易的，认定为没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。


该规定仅适用于特殊职业，源于个人信赖因素建立的客户，如医生、律师、会计师等；该客户必须是由该员工个人发展而来；该客户必须出具相关证明，说明其自愿选择与职工发生业务关系；职工与原单位没有就相关客户的归属进行约定。


(2)判断商业秘密的价值性和实用性，应注意考虑商业秘密能否应用于生产实践及经营管理，以及是否能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或市场竞争的优势。


①商业秘密的经济价值和实用性，可以结合技术、经营信息与经营者经济利益的内在联系，考察信息是否有利用价值，丧失其秘密性对经营者有无影响，能否为权利人的生产经营活动提供直接的、间接的帮助等诸因素进行认定。


②权利人的技术、经营信息有无经济价值、实用性，各方当事人对此没有争议的，法院一般不就该问题主动进行审查。


(3)商业秘密应是权利人采取了合理的保密措施加以保护的技术信息和经营信息。


权利人是否采取了合理的保密措施，根据《不正当竞争司法解释》规定，权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第10 条第3款规定的“保密措施”，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。


我们认为，下列情况的保密措施可以认定为“合理”：


①权利人建立了保密制度，将有关信息明确列为保密事项。


②权利人未制定保密制度，但明确要求对某项信息予以保密。


③权利人建立了保密制度，虽未明确某一信息是商业秘密，但按照其保密制度的规定，属于保密范围的信息。


④权利人向他人披露、提供某一信息时，在相关的合同或文件中明确要求对开发的技术进行保密。


⑤权利人与他人合作开发或委托开发一项新技术，在合同中明确要求对开发的技术进行保密。


某些信息依其属性即可表明属于秘密状态的，权利人无需采取其他保密措施。如权利人在其开发的软件上进行加密，同时制作了解密软件；经国家有关机关确定为国家秘密的信息，无论权利人是否采取保密措施，均不影响该信息构成商业秘密。


(4)侵权行为的认证


①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。


②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。


③职工违反权利人有关保守商业秘密的要求或合作单位违反保密约定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。


④从权利人离职职工处获取并违法使用权利人商业秘密。


⑤被诉侵权人从其他侵权人处取得并使用明知为权利人商业秘密的技术和经营信息。


⑥法律规定的其他侵犯商业秘密的行为。


如果其他人用正 当合法的手段，如他人通过自己的劳动独立开发获得此秘密；通过反向工程获得此秘密；通过产品的公开展出从该产品项目中推断出；从公开的文件资料中查出以及通过权利人的许可得知等获取该商业秘密，则不构成对商业秘密的侵害。


竞业限制义务与商业秘密的保护，主要审查竞业禁止协议约定的内容：


①竞业禁止协议应由单位职工自愿承诺。包括劳动、用工合同约定、认可或默认单位有关规定等。


②竞业禁止协议目的应合理。竞业禁止协议应是为了保护权利人的商业秘密，而非限制职工自由择业和公平竞争。


③竞业禁止协议中被禁止主体应适当。协议禁止的对象可以是接触或可能接触重要商业秘密的职工，也可以是其他职工。


④竞业禁止协议所禁止的行业范围，应与职工任职期间所接触或可能接触的商业秘密的范围相对应。


⑤竞业禁止协议应约定单位对职工在职、离职时以及离职后自由择业不应受到竞业禁止的限制，但职工应对其任职期间所知悉的原单位的商业秘密负有保密义务。


职工未与单位签订竞业禁止协议，仍应对其任职期间所知悉的原单位商业秘密负有法定保密义务。涉及竞业禁止的侵权纠纷中，在权利人提出证据证明被诉侵权人违反竞业禁止约定披露、使用或允许他人使用商业秘密后，应将举证的重心转移至被诉侵权人，由被诉侵权人举证证明其恪守约定或反诉竞业限制约定违法，披露、使用商业秘密有正当、合法、善意的根据等。否则，被诉侵权人应承担相应的举证不能的责任。


对于违反竞业禁止行为的认定，应从被诉侵权人有无违反竞业禁止约定要求，披露或使用权利人商业秘密的故意或过失，被诉侵权人披露、使用商业秘密是否与权利人商业秘密失密以及由此造成的损害有因果关系等方面综合考虑。


关于“二次泄密”的预防问题。调研中深圳中院等认为，商业秘密案件的核心证据本身就是商业秘密，因此某些当事人担心法庭的举证质证会导致“二次泄密”，有些当事人则为了获取竞争对手的商业秘密故意提起诉讼。


对此，我们认为，应当采取如下措施：根据当事人的申请采取不公开审理的方式；双方当事人的法定代表人、委托代理人以友其他参与诉讼的人员书面承诺承担保密义务；质证时，无关人员应离开法庭；质证方式采取权利人当庭递交证据、对方当庭质证不作复制的方式进行；涉密内容的证据材料，应一律存入副卷进行保密归档。