1．证据保全与调查、收集证据


我国民事诉讼法赋予了当事人在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以向人民法院申请保全证据的权利。审判实践表明，商业秘密侵权案件中的原告往往利用这项规定，将证据保全作为法院替其取证的有力手段，以期通过法院为其取得被告侵权的直接证据及有关赔偿证据。


调研中多数法院认为，如果对原告的申请不慎重审查而一概准许，证据保全就可能成为原告收集证据的有效途径，法院也就可能成为替代原告取证的工具。


这种后果，不仅助长原告滥诉的风气，而且导致对被告的不公平，更浪费了司法资源，有损法院公正的形象。谨慎审查接纳请求法院调查、证据保全的申请，对平等保护双方当事人利益具有重要的意义。保全范围不能超越原告自己所主张的商业秘密，不能超越原告的诉请；对于原告自己可以取得或通过公证等方式可以固定的证据材料，不予保全。在适用证据保全措施时，既要注意及时、保密以免证据灭失，给申请人带来难以挽回的损失，又要注意严格审查，防止申请人滥用诉权侵害被申请人的合法权益。


对于原告申请法院向被告的客户调查取证销售资料以求获取有关赔偿证据的，由于牵涉到被告以及案外人的重大商业利益，应当十分慎重，在基本认定侵权成立的情况下才考虑接受申请。原告要求保全的证据范围应当与其主张的商业秘密内容、范围基本一致。


2．技术鉴定


技术鉴定是商业秘密案件中容易出现的问题。在没有当事人的自认和对方当事人的确认的情况下，对相应技术是否构成相同或者实质相同的判断，往往需要借助技术鉴定的判断。


调研中多数法院认为，根据《民事诉讼法》的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定，可以就涉及专业技术图纸、工艺等类似信息是否具有公知性、实用性等事实作出鉴定。


但是是否构成商业秘密，这是一个法律认识和法律判断问题，应该由法院根据事实和法律自行作出判断，不宜委托鉴定部门鉴定。也有法院认为，可以就是否构成商业秘密进行鉴定，但是鉴定人应该出庭接受当事人的质询，鉴定结论要经过当事人质证才能成为定案依据。除非鉴定结论明显违反常识和逻辑，在当事人没有提交足以反驳鉴定结论的理由和证据的情况下，鉴定结论应为定案依据。