“谁主张，谁举证”是商业秘密案件的举证责任原则，这是共识。调研中多数法院坚持认为，商业秘密诉讼不能适用举证责任倒置。


举证责任倒置必须有法律依据，而现行法律、法规和司法解释对商业秘密的举证责任没有相应规定；商业秘密具有专有性，可以为多个主体同时享有，并不需要国家机关授权；原、被告应该根据法律要件承担相应的举证责任，不能混淆举证责任倒置与举证责任转移。国家工商行政管理局颁发的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第5 条规定：“被申请人不能提供或者拒不提供其使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据认定被申请人有侵权行为”，这一规定确立的是举证责任转移条件，而不是确定了举证责任倒置原则。


只有在个别案件中存在事实不清，而按法律规定由原告或被告承担证明责任均不违反法律的规定和原则时，法院才能根据公平原则、诚实信用原则，考虑当事人的证明能力，确定由被告承担证明责任。大部分国家都规定在新产品方法专利侵权诉讼中，被控侵权人就其使用的新产品生产方法有别于专利方法进行举证，但没有国家规定在商业秘密侵权中被控侵权人就没有使用他人的商业秘密进行举证，这是由于法律对于专利和商业秘密给予了不同的保护力度所决定的。


专利权人将生产新产品方法的专利技术公开，对社会是一种贡献，法律应给予强有力的保护，可以牺牲被控侵权人的利益，强迫其向对方及法院披露生产方法以证明其清白。而对商业秘密所有人来说，法律不应给予像新产品制造方法专利权人那样的保护，商业秘密的被控侵权人使用的可能是自己的商业秘密，法律并无为了保护原告的商业秘密强迫被告公开自己的商业秘密的必要。


最为重要的是，使用商业秘密技术方法制造的产品无法确定为新产品。因为法律没有在使用商业秘密生产出来的“新产品”的技术特征与现有产品的技术特征之间划分一个明确的界限。我们觉得，在商业秘密侵权纠纷中，一味强调原告的证明能力有限而把证明责任让被告承担没有必要，也不公平。


多数法院还认为，根据《不正当竞争司法解释》的规定，结合法律要件说理论，原告应负责证明被告应承担侵权责任的要件，包括：


1. 原告具有商业秘密；


2.被告实施了《不正当竞争法》规定的侵害其商业秘密的行为；


3.被告具有过错；


4.被告的行为给原告造成了损害；


5.被告侵害商业秘密的行为与原告的损害具有因果关系。


原告提起商业秘密侵权诉讼时首先必须明确其商业秘密的具体内容和保护范围，必须细化商业秘密的具体内容，即应当提供商业秘密的载体，固定其主张的商业秘密的范围或者秘密点，也就是商业秘密权利人请求保护的技术信息与公知公用信息的区别点，并固定相关的证据材料。


对于原告不能提供具体商业秘密信息内容的，或提供的信息内容明显不构成法律上的商业秘密的，原告的诉请将得不到支持，其他证据及事实也无需再行审查。


但是仍有法院认为针对不同的诉讼阶段在一定条件下可以实现举证责任倒置。如惠州中院认为，如果原告仅提出证据证明被告使用的技术、经营信息与其商业秘密有一致性或相同性，且被告有获取商业秘密的条件，并无其他直接证据，此种情况下，可适用举证责任倒置。由被告举证证明其获取该信息所采取手段、途径的正当性，否则，可以认定被告通过非法手段获取了原告的商业秘密。


对于一些法律事实的举证责任分配，审判实践中认识不一。如商业秘密非公知性的举证责任。调研中多数法院认为，《不正当竞争司法解释》第14 条并未要求原告就商业秘密的“不为公众所知悉”进行举证。“不为公众所知悉”是商业秘密本身具有的一项自然属性。


商业秘密“不为公众所知悉”为消极事实，原告难以举证，应由主张积极事实的一方进行举证，即如果被告提出该商业秘密已为公众所知悉，此时举证责任发生转移，应由被告对此负举证责任。但也有法院认为举证责任属于原告。如中山中院审理的(2006)中中法民三初字第27号案件，就涉及到原告要求保护的电磁阀产品设计图纸、参数等技术信息是否为公知技术，直接涉及该部分技术的信息是否为公众所知悉的问题。


由于构成商业秘密的法定要件包括相关资料不被公众所知悉，原告应对此承担举证责任，而且公知技术的判断属于专业技术问题，应由专业技术机构作出专业意见。原告经法院询问及告知法律后果后，仍不同意委托专业机构作鉴定，由此产生举证不能的法律后果应由原告承担。


由于原告主张权利的技术信息欠缺构成商业秘密法定要件，即不具备非公知性的构成要件，因此中山中院驳回了其关于技术秘密的保护诉求。又如深圳市南山法院审理的(2009)深南法知民初字第74号案件，正是由于当事人不服法院将上述举证责任归属于原告从而提起上诉的。


对于商业秘密案件的举证期限，我们认为，与其他知识产权案件没有差别，应当遵循民事诉讼证据规则的有关规定。