1．“不为公众所知悉”以及“保密措施”


根据《反不正当竞争法》的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。构成商业秘密必须具备三个要件，也就是“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”、采取了“保密措施”。最高法院《不正当竞争司法解释》对上述三个要件作了进一步细化。


通常，实用性一般比较好证明，该特性也不是双方当事人争执的重点，但对于“不为公众所知悉”以及采取“保密措施”两个要件的证明责任以及标准，存在模糊与分歧。对于“不为公众所知悉”，在调研中存在着两种认识，一种观点认为，谁主张，谁举证，原告对请求保护的商业秘密“不为公众所知悉”负有举证责任；但也有人持相反观点，认为商业秘密“不为公众所知悉”为消极事实，原告难以举证，应由主张积极事实的一方进行举证，即如果被告提出该商业秘密已为公众所知悉，此时举证责任发生转移，应由被告对此举证证明。


我们总体上同意后一种观点。如：在深圳某基层法院审理的一宗侵犯商业秘密案件中，原告主张其商业秘密为“整车底盘、操控系统、传动系统、整车电器系统及相关控制系统的开发”、“整车工艺布置、外形设计、结构设计及机械设计、整车安装调试”相关技术。原审法院认为，原告并未能就其主张的商业秘密“不为公众所知悉”向法庭提交证据证实。


因此，原告主张的相关技术并不能构成法律意义上的商业秘密。而我们认为，上述认识有不妥之处。首先，不应将商业秘密本身的“不为公众所知悉”与采取“保密措施”混为一谈。一方面，“不为公众所知悉”是指商业秘密区别于公知技术和公知信息的本质属性，若本身不具有“不为公众所知悉”特性，即便采取“保密措施”，也不能使其成为商业秘密。另一方面，本身具有“不为公众所知悉”特性，也可能因为没有采取有效保密措施，而使其丧失商业秘密属性，无法受到法律保护。


其次，采取“保密措施”属于原告的举证责任，原告必须就其采取“保密措施”进行充分举证。商业秘密“不为公众所知悉”作为一项消极事实，原告通常很难证明。被告如果声称原告请求保护的商业秘密已经为公众所知悉，则应对其抗辩主张承担举证责任。第三，从最高人民法院关于《不正当竞争司法解释》第14 条的规定来看，没有要求原告就商业秘密的“不为公众所知悉”承担举证责任。



2．“保密措施”与保密义务


《不正当竞争司法解释》规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第10 条第3款规定的“保密措施”，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。司法解释并以列举的方式对“保密措施”进行了说明。


从上述列举来看，是否采取保密措施主要集中在“对人”——是否签订保密协议，“对物”（涉案信息）以及“对场所”——是否采取一定保密措施。尽管如此，在司法实践中，部分情形仍难以把握。比如说，在判断采取是否采取保密措施时，是否必须在“签订保密协议”的同时，也要具备“对涉密信息、涉密场所采取保密措施”。原告仅能证明签订了保密协议，而没能证明对涉密信息采取保密措施或者仅能证明对涉密信息采取“保密措施”，而未能证明签订了保密协议，能否认定原告商业秘密成立？特殊主体的保密义务又应如何认定？


如深圳中院审理的一宗侵犯经营信息商业秘密纠纷案。原告是一家会计师事务所有限公司，被告是该公司股东、分公司负责人，原告以被告将分公司相关客户资料带离分公司办公场所并将客户转移到新的会计师事务所为由指控被告侵犯其商业秘密。经查，原告与被告没有签订保密协议，因相关客户主要由被告发展，客户资料亦在被告掌控之下，原告无法证明其对相关客户资料采取了保密措施。


对于本案存在着两种认识，一种认为，不同对象有不同的义务，普通员工需要以签订保密协议的方式明确其义务，但对于董事、高级管理人员来说，我国《公司法》第149 条明令禁止其擅自披露公司秘密，被告为公司股东、分公司负责人，属于公司高管，参照该规定，负有法定的保密义务，故不能因为没有签订保密协议、采取保密措施而认为商业秘密不存在；另一种观点认为，《公司法》严格界定了董事、高级管理人员（根据《公司法》第217 条，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员）范围，只有上述人员才承担法定的保密义务，法院不能随意作扩张解释，不宜将公司股东以及其他中层职务等均列入负有法定保密义务的主体范围。


对上述两种认识，我们倾向于同意第一种意见。但是对于这些在审判实践中出现并产生争议的问题，仍希望最高法院能够予以明确。


3．商业秘密具体内容以及载体的明确


审判实践表明，多数案件原告在起诉时，并没有明确其商业秘密的具体内容、载体以及范围，更不会主动地将商业秘密与相关的公知信息相剥离。商业秘密过于宽泛、不具体，甚至游离不定，导致案件争议的焦点难以固定，被告难以组织有效抗辩，鉴定内容难以明确，审判难以顺畅推进。


对此，我们认为，对于商业秘密案件而言，商业秘密的名称、数量、种类，商业秘密的内容、秘密点以及载体是非常关键的问题，在案件审理过程中，应强化法官的释明指导作用，必须要求原告明确其请求保护的商业秘密的具体内容、秘密点以及载体，并应当尽量将商业秘密与公知信息剥离。