《不正当竞争司法解释》规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。


其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。


根据上述司法解释以及司法实践，商业秘密侵权认定原则我们基本上还是掌握为：


1．商业秘密存在；


2.被控侵权的技术或经营信息与请求保护商业秘密相同或者实质性相同；


3.被告有接触原告商业秘密的条件与可能；


4.排除合法来源。原告首先必须明确其商业秘密的范围，并初步证明被告所使用技术信息、经营信息与其商业秘密构成相同或实质性相同。我们认为，原告不明确其商业秘密、不初步证明被告使用了与其商业秘密相同或实质性相同的技术信息或经营信息，诉讼的推进就没有实质意义。


在该侵权判断原则下，比较容易忽视的是接触的条件与可能，在审判实际中，原告有的不就商业秘密形成时间进行举证，也不举证证明被告有通过人员跳槽等方式接触到原告商业秘密的可能进行举证，导致法院很难作出侵权判断。


因为从理论上说，原告的举证义务尚未完成，举证责任也还没有发生转移，即便被告不提出有效的反驳证据，也不能就此得出被告侵犯原告商业秘密的结论。


关于对反向工程抗辩的审查问题。不侵权抗辩事由既包括对商业秘密本身的质疑与否认，如信息本身属于公知信息，不具有秘密性；因没有签订保密协议、没有采取“保密措施”而使得相关信息不成其为商业秘密，也包括以反向工程以及以自行研发为由进行的不侵权抗辩。


我们认为对于反向工程以及自行研发抗辩应从严把握，尤其是反向工程，要注意作如下审查：


一是如果被告并非从公开渠道获得产品，而是从非公开渠道从权利人处取得产品的，要审查权利人是否允许被告做反向工程；


二是对反向工程的真实性进行审查。


如果原告将产品以非公开渠道交付被告，且与被告之间有约定不得拆卸原告产品的“黑箱条款”，则被告属于以不当方式取得产品进行反向工程研究，则其不得以反向工程为由进行抗辩。反向工程既费时又消耗人力财力，在有直接获悉原告商业秘密的“捷径”时，受到利益驱使，被告往往会采用更为便捷的方式侵占他人商业秘密。


因此，可以通过反向工程获得并不等于被告实际上进行了反向工程。被告通过主张反向工程抗辩免责，不但要证明商业秘密可以通过反向工程获得，而且必须证明他实际上是通过反向工程探知产品中所包含的商业秘密的。因此，法院在审查反向工程抗辩时，要对包括用于反向工程的基础产品如何取得，实施反向工程的人员及其技术背景，实施反向工程的方法和过程等实施反向工程的有关证据进行审查。


对于已经以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不应予以支持。如某甲企业研制了一种名为“十谷米”（由糙米、大麦、小麦、裸麦、荞麦、燕麦片、小米、黑米、高梁米、薏米、芡实等各种原料配比加工而成）的产品，甲企业委托乙企业加工、生产该混合米，双方约定乙企业应尊重和保护甲企业的知识产权并保证不将售出的任何甲企业的产品复制后用于商业目的等条款，后发现乙企业生产、销售与甲企业“十谷米”配料成份、比例相当接近的类似产品，甲企业因此以侵犯商业秘密为由将乙企业诉至法院。在案件审理过程中，乙企业辩称其产品系自行研制，与他人合作生产。


法院经过审理认为，甲企业“十谷米”的成分配比信息，在合作之前，乙企业不知晓，相关消费者通过观察产品亦不可直接获得，该配比信息属于商业秘密。乙公司称自行独立研制但没有提交任何证据，乙公司的行为应构成商业秘密侵权。