在2007 年最高人民法院出台《不正当竞争司法解释》之前，司法实践中对商业秘密的秘密性、保密措施和因商业秘密产生的竞业规定是否合理等等都存在着不同的认识。该司法解释颁布后，用了相当的篇幅从第9 条到第17 条对商业秘密进行了比较详尽的规定，澄清了许多原来模糊的概念，也使商业秘密的司法保护更具规则性，也更有力。当然，作为法律的一种，司法解释也不可能面面俱到，因此，也就给了相关人员按各自的文化背景、司法经历对条文理解的空间。


从目前司法实践所遇到的问题来看，各种涉及商业秘密侵权的案件数量呈上升趋势。权利人要求通过刑事司法保护商业的呼声高涨。这反映了一个现实：一些企业希望自己的创新能受到保护，二是另一些企业希望通过挖角来发展自己，中间是一群“持技术”观望的“人”。在我们处理一些商业秘密案时，我们在调查中发现，不少企业的“技术”人员真的在观望，而持有商业秘密的权利人非常惶恐，生怕自己辛苦的投入一夜之间化为乌有。因此，我们认为在处理这类案件时，法官所采取的价值取向应当与当前社会所倡导的价值取向相适应，用案例的价值来弥补现实社会中匱乏的某些东西。



（一）认定商业秘密秘密性的中容易被忽略的问题


如何界定《不正当竞争司法解释》第9 条规定的“其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”这个看似简单而明确的规定，仍然会有诸多不同理解。如在司法实践中，被告往往会提交一大堆的著作或文献进行抗辩，其做法类似于专利侵权案件中的现有技术抗辩。问题在于，这些著作或文献有何限制？如果界定这些文献和著作属于“容易获得”或“普遍知悉”？非中文文献中公开的技术能否对抗“秘密性”？


我们的意见是，对于《不正当竞争司法解释》第9 条第2款各项尤其是第（三）到（五）项的理解，不宜过宽适用。与公开换取垄断的专利保护不相同，商业秘密对于技术的排他性要求明显低于专利，把一项外文资料中公开的技术实用化，单纯的懂技术或懂外文都无法完美地完成，因此一般外文资料中公开的相关技术信息，不属于“容易获得”和“普遍知悉”；比较生僻，通过正常的检索无法取得的信息，尽管可能已公开发表过，在一定条件下也可以视为不“容易获得”和不为“普遍知悉”，例如对于那些由权利人直接培养的技术人员，其技术的形成完全是在权利人的工作任务范围内形成的情况，对于秘密性的认定标准可以更松，而对于被告举证的义务可以加强——因为被告根本就没有从公开渠道去获取信息，他获取的来源就是原告的技术。


某案中，某技术员自己都承认，自己大学毕业后分配到权利人的工厂工作，此前之具备一般化学知识，不具备制胶技术和能力，目前所有的制胶技术全来自于权利人单位的培养和工作。在这种情况下，只要能证明权利人的技术并非随处可见，例如在教科书就是直接有，一般就可以认定其秘密性。


由于目前技术信息市场信息不对称，法官也无法评判技术的公知度到底如何，很多情况下，法院借助于司法鉴定解决，但司法鉴定结果的公正性完全取决于过程中所进行的检索和排除规则的科学性，遗憾的是目前我们对于这种规则并无强制和明确的要求。我们认为，在民事诉讼中，我们要充分利用优势证据原则，且谁主张，谁举证。被告在原告举证达到一定程度的时候，不仅需要从“公开性”上提交公知技术资料反驳原告，同时更重要的是需要提供自己技术的形成过程如实践数据等来证明自己的技术并非来源于原告。这样，更有利于维护各企业和自主创新积极性。


《不正当竞争司法解释》第14 条规定“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”


《不正当竞争司法解释》第9 条“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’，”这样权利人就需要对其商业秘密的秘密性举证。而根据本条款的后半部分“商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等”，条件中并不包含“秘密性”要求。


对此，一种意见认为，法条如此规定，意在于实现举证责任倒置，由被告举证证明其使用的信息具有合法来源，包括信息的公开性。这种看法的好处在于可以使商业秘密权利人方便地行使权利，有利于体现保护知识产权的政策价值取向。但这种意见的弊端也是显而易见的。从诉讼法上说，被告并没有举证证明自己不侵权的义务，除非有法律的明确规定、法院分配了明确的举证责任或原告的证据已达到了一定的程度，使被告处于证据劣势，被告不得不举证反驳。具体到商业秘密案件中，被告对信息来源的抗辩可能有三种情况，一种是公开信息，第二种是来源于其他人的商业秘密，第三种情况被告抗辩信息由自己研制取得。


分析三种意见，我们可以看出，被告事实上都提出了自己的“主张”，根据谁主张，谁举证的原则，被告具有对其主张的事实有举证责任。在这种情况下，被告有义务证明使用的信息是公开或有合法来源的，从而否定原告的权利基础——信息的秘密性，从这个角度考虑，原告如果举证证明了信息的相似性及被告对原告的信息有不法接触，从而认定原告的证据形成优势证据，看似具有合理性。从结果上看，如果被告能证明信息系公开信息，则即使存在着“相似”、“不法接触”等事实，原告主张其停止使用商业秘密的诉请，也无法得到法院支持。至于是否构成竞业，那是另一个话题。


问题在于如果被告消极应对呢？除非法律有明文规定，被告是不具备消极举证责任的。在司法解释中，并没有要求被告对技术来源负举证责任。我们认为，这种规定也是合理的，可以避免当事人通过诉讼实现获取他人商业秘密的不法目的。从对被告积极抗辩情况的分析，我们可以看出秘密性是如此的重要，从本质上说，无论被告是否积极抗辩，对于原告的举证责任都不会产生变化。因此在被告消极抗辩或缺席的案件中，原告应当对其信息的秘密性负举证责任。因此，司法解释中的“具体内容”中，应当理解为原告应当证明哪些信息属于商业秘密，即具体的信息和信息的秘密性。然而，原告在起诉时，是否要提供“检索”等证明其秘密性？对于商业客户名单又如何认定其“不为公众所知呢？”


对于“不正当手段”的认定，同样会使原告面临一些难题。通常，不正当手段会包括：窃取，明知是窃取而使用，“挖墙角”，聘请能接触到相关信息的人员。窃取和明知是窃取而使用的不正当性很容易认定。“挖墙角”的行为，被告通常的抗辩会是，“我不知道相关人员有保密协定，不构成共同侵权”。在这种情况下，原告除了证明商业秘密的其他构成要件外，还应当证明被告应当明知的事实，这个事实往往难于举证。还有一些更为隐蔽的“不正当行为”，例如招人相关人员后，安排在与商业秘密无关的部门等，在此情况之下，权利人基本上无疾举证证明商业秘密与该相关人员的关系，仅凭相关人员的竞业义务，能否认定企业与相关人员之间构成共同侵权？值得注意的是，此时相关人员与权利人之间主要形成的是合同关系，即相关人员违反合同约定的竞业义务，这种合同义务通常不能及于合同之外的其他人。