作为商业秘密三大构成要件中最为核心的基础要件——“不为公众所知悉（即非公知性）”的证明与抗辩往往是商业秘密案件中的主要争议焦点。

究竟如何证明非公知性呢？

根据2020年12月29日发文、2021年1月1日正式施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（2020修正），第九条第一款规定，“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。”第二款规定，“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：  

（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（五）该信息从其他公开渠道可以获得；

（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”

根据上述法律规定，关于非公知性的情形并没有进行任何列举，只是对丧失非公知性的情形进行了非穷尽式的罗列，由此可以看出非公知性的证明对于权利人而言是一种消极事实，通过简单的证据罗列是很难证明的，常常需要借助专业鉴定机构出具的鉴定意见来予以证明，但是鉴定过程中同样要排除可能动摇非公知性的情形，其中，能动摇“非公知性”的诸情形中较为关键、也争议较大的一种，即“使用公开”。

如上第（二）、（六）项规定，即是“使用公开”会导致秘密信息丧失非公知性的情形，但是该条款解读起来实际上却显得有些模糊，对于“通过观察产品即可直接获得”、“无需付出一定的代价而容易获得”的具体判断标准在上述规定或其他法律规定、司法解释中无法找到参考，那么这个标准究竟应当如何确定呢？

下面我们结合一则实务案例进行解释说明。

【关键词】

侵犯商业秘密罪  不为公众所知悉  使用公开  鉴定意见

 【基本案情】

本案争议秘密点： 秘点1：大山公司生产的冷芯盒射芯机中的转动臂带动模具工作台实现直线往复运动的机构技术： “转动臂与工作台的连接装置”为实现沿轨道在顶芯与合模射芯工位正下方之间水平方向往复直线运动与在合模射芯之前脱离轨道被垂向顶升至合模射芯工位垂向运动衔接的可离合移动副；“转动臂动力机构”为保证合模射芯工位的准确定位而通过设定摆动幅度190-200°、安装时对应射芯举升工位的极限摆动位置以轨道方向为基准逆时针旋转3°产生补充摆幅的摆动油缸。   秘点2：三乙胺尾部处理部件技术： 进风管从上至下插入并穿过滤板的低端直达下腔，尾气直接输入下腔，由渐扩的下腔通道透过滤板升至上腔吹拂塑料球产生翻滚。滤板具有与所选风机参数相匹配孔板阻力和处理液位高度阻力的6mm孔径、20mm孔距以及8°倾角。
公安委托鉴定结果：	被告人自行委托鉴定结果：
经公安机关委托，2013年6月7日形成上海市知识产权司法鉴定中心的司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见①），认定秘点1、秘点2针对出版物而言，构成属于不为公众所知悉的技术信息。	经蒋光辉辩护人所在律所委托，2015年2月5日形成的上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所〔2015〕沪科咨知鉴字第（41）号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见③），认定：秘点1是在2010年12月31日前不属于不为公众所知悉的技术信息；秘点2在2010年12月31日不属于不为公众所知悉的技术信息。
鉴定人之一何朝旭到庭作证并接受质询：上述这些信息非所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；非仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品不能直接获得；未在公开出版物或者其他媒体上公开披露；不属于无需付出一定的代价而容易获得的情形，即不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。	经蒋光辉辩护人所在律所2016年11月22日委托，2016年12月5日形成的上海市科技咨询服务中心知识产权司法鉴定所〔2016〕沪科咨知鉴字第39号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见④），认定鉴定意见⑤所涉及的技术信息具备最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款第（1）、（2）、（5）、（6）的情形，不构成不为公众所知悉。

 【裁判结果】

一审	二审
一、被告人蒋光辉犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人武利军犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三十万元。三、暂扣于公安机关的侵权图纸予以没收，其他财物由公安机关依法处理。	一、撤销无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新知刑初字第0006号刑事判决；二、上诉人蒋光辉无罪；三、上诉人武利军无罪。

 【法院认为】

人民法院作出有罪判决，都应当做到犯罪事实清楚，证据确实、充分。证据确实、充分，应当符合“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的条件。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第三款的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”即要求涉案技术具有非公知性，不能是公知技术，排除涉案技术在被控犯罪行为实施时已经公开的情形。《不正当竞争司法解释》第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。因此，要认定系争技术非公知性时，既要排除出版物公开的情形，又要排除使用公开等已公开情形。

本案主要争议为涉案秘点是否已经使用公开。涉案技术信息的图纸被窃取时，大山公司生产的冷芯机等设备已经公开销售多年，要认定销售设备上秘点1、2所涉技术信息构成商业秘密，应排除使用公开而使秘点1、2为公众所知悉的合理怀疑。法律规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料；辩护人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。辩护人提供鉴定意见②、③、④用以证明秘点1、2存在《不正当竞争法司法解释》第九条第二款的几种情形，本院认为，这些鉴定意见系具有专门知识的人就鉴定意见①、⑤、⑥发表的专业意见，法院应予参考。

一、鉴定意见①仅涉及出版物公开，鉴定结论不全面，不能排除存在其他情形使技术公开的合理怀疑；鉴定意见⑥的鉴定结论虽然未限定于出版物公开，但其与鉴定意见①基于同一委托事项作出，鉴定机构和鉴定方法相同，结论却不相同，认为委托鉴定的“机构”、“部件”属于不为公众所知悉的技术。同时，该两份鉴定意见委托主体不同，前者为大山公司，后者为公安机关，前者作出的时间又早于后者。从中不难看出，鉴定机构在鉴定同一事项时，基于委托主体不同而修正了以前的鉴定结论，从而使人对鉴定意见⑥的准确性产生怀疑。本院认为，鉴定意见①、⑥均不应予以采信。

二、鉴定意见⑤形式合法，但鉴定结论与委托鉴定事项不符。

鉴定意见⑤虽然针对使用公开问题作出了结论，但委托事项为大山公司生产机器中的“……连接装置”、“……动力机构”、“……尾气装置”所含技术信息是否具有不为公众知悉的性质。鉴定意见⑤以技术点的非公知性来论证涉案技术的非公知性，不当扩大了鉴定范围，与委托鉴定事项不符，而且缺乏逻辑性和说服力，该鉴定意见不应予以采信。

三、关于秘点1、2是否属“需要一定代价才能获得”。

鉴定意见⑤未明确起吊、拆卸等成本和损失，其鉴定人员也当庭表示并未在鉴定现场作测量，该鉴定意见的证明方法对于验证技术信息是否易于观察获得，并无切实说服力。在没有明确获得技术具体成本、损失的情况下，如果只是“工作台被顶起”、“打开小窗”，仍可能属于简单的测绘、拆卸。鉴定意见④对涉案技术信息“付出一定的代价才能获得”的观点提出的质疑，具有合理性，鉴定意见⑤不应予以采信。

四、秘点1、2中涉及的结构类技术特征，一般缺乏可保密性。

鉴定意见⑤在总结秘点1、2时，描述了“可离合移动副”机械活动的现象“往复直线运动”、“摆动油缸”的“摆动幅度”，还描述了尾气进出装置的过程、滤板与所选风机参数相匹配，却未描述实现这些机械运动的具体技术方案，也未涉及工艺原理、理论分析计算方法、实验和排放指标检测等信息、内容。本院认为，蒋光辉、武利军及辩护人提交的数份鉴定意见提出秘点所涉的机械活动、设备构造现象等可观察，符合秘点为结构类技术特征而缺乏保密性的特点，系合理质疑，鉴定意见⑤不应予以采信。

综上，秘点1、2所涉技术信息因使用而公开系合理怀疑，鉴定意见⑤等证据尚不能达到排除合理怀疑的证明标准。本案中武利军通过不正当手段从大山公司获取冷芯盒射芯机的相关技术信息，蒋光辉明知前述情况仍与武利军一起将该技术信息用于双益公司生产冷芯机，但由于不能排除涉案两项技术信息已经被使用公开的合理怀疑，原审判决认定涉案技术信息属于商业秘密继而认定蒋光辉、武利军构成侵犯商业秘密罪有误，应予纠正。

 【案例分析】

对于涉案秘点1、2是否属于商业秘密，本案一、二审认识不一致，导致观点差异主要还在于：对司法鉴定意见认定涉案秘点已经使用而公开，法院是否还需要根据专业意见对其进一步进行实质审查。

一、 “不为公众所知悉” 应排除“使用公开”

商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。“不为公众所知悉”即要求涉案技术具有非公知性，不能是公知技术，排除涉案技术在被控犯罪行为实施时已经公开的情形。技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。“使用公开”指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。《不正当竞争司法解释》第九条规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。该规定第（二）项明确，已经使用公开的技术不能成为商业秘密的保护对象。因此，要认定系争技术非公知性时，既要排除出版物公开的情形，又要排除使用公开等已公开情形。

1.鉴定意见②、③、④的勘查主体，属于“使用公开”中的“相关公众”。如有关信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得，不构成“不为公众所知悉”。有观点认为，鉴定意见②、③、④的勘查主体不是所属领域的公众，涉案产品销售是点对点，销售和使用的人是特定对象。笔者认为，现并无证据证明大山公司在对外销售涉案产品时设置身份障碍或选择特定客户，进而要求采购方对产品进行保密，采购企业生产厂区内也无禁止他人参观、访问的提示。本案的实际情况是大山公司涉案产品早已销售给多家单位，上诉人的辩护人、北京紫图鉴定中心鉴定人员均顺利进入安置有涉案产品的厂区进行现场勘验、拍照。该产品已经处于不特定主体想购买即可购买的状态，再以购买者范围限定“相关公众”才能进行观察，并不合理。辩方鉴定人员作为“相关公众”发表意见，并未超出法律规定的主体要求。

2.“使用公开”只要求具有获得秘点技术的可能性。通常而言，要认定机械装置构成技术秘密，不能是简单的机械活动的现象，因为相应的现象能在公开出售的机器上直接观察得到，具体的尺寸也可以通过简单的测绘、拆卸方法来获得。机械装置或系统构成秘点，应有系统零部件的位置、结构、配置关系、部件尺寸、尺寸公差、技术要求等技术信息；还可以包括具体工艺在内的工艺程序、试验参数、技术要点处理等具体的技术信息。秘点1、2描述了机械活动的现象，还描述了机械运转过程、参数，却未描述实现这些机械运动的具体技术方案，也未涉及工艺原理、理论分析计算方法、实验和排放指标检测等信息、内容，因而秘点1、2所涉信息系结构类技术特征，具有观察、测量可能性。

有观点认为，“不为公众所知悉”是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，而且“知悉”和“获得”不能仅仅是一知半解，而应是全部获得；拆卸行为不是正常生产行为中的使用行为，蒋光辉、武利军没有通过反向工程获得技术，因此构成使用公开的理由不充分。笔者认为，只要被出售的设备使秘点技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，即为使用公开。相关公众能够从出售的已存在的技术信息的载体中获取该技术信息，只需存在能够获取的可能性就够了，并不需要已经实际上从中获取了该技术信息。鉴于此，使用公开关注的是技术信息的可获得性，与相对人对该技术信息载体是否采取保密措施并不具有必然联系。以不正当手段获得技术信息并不能免除证明存在商业秘密的责任，仍应证明系争技术信息具有非公知性等构成要件、能够作为商业秘密获得保护。因而本案中判断秘点1、2是否构成使用公开并不取决于蒋光辉、武利军是否实际通过购买设备而获得技术。

法院不能因为被告人有盗窃行为就降低对商业秘密的构成要求，有授权使用的技术图纸，无疑会降低研发生产成本，但不应就此反推存在商业秘密。特别是在技术已经被授权使用、产品已经公开销售的情况下，对技术的非公知性仍应严格予以审查。

二、对是否构成“不为公众所知悉”的鉴定意见应进行实质性审查

鉴定意见属于“意见证据”，证据应查证属实。鉴定意见是《刑事诉讼法》规定的证据之一，是鉴定人运用科学技术或者专门知识对案件中的专门性问题进行检验、鉴别后给出的专业意见。“鉴定意见”在2012年修改前的《刑事诉讼法》中被称为“鉴定结论”。由“鉴定结论”改为“鉴定意见”明确了鉴定意见的证据属性。“鉴定结论”具有预定的法律效力，违背了“证据必须经过查证属实，才能作为定案根据”的法律规定，实质上是把审理案件中专门性问题的权力让渡给了司法鉴定者，违背了审判权应由裁判者独享的司法原理。将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，使“鉴定意见”回归到“证据材料”而非“定案根据”的本来面目，使“鉴定意见”同其他证据一样，只有在经过庭审举证、质证、认证等环节之后，才能作为定案的根据。更为重要的是，名称的变化反映了立法机关对鉴定意见属性的确认，即鉴定意见属于“意见证据”。

由司法机关委托作出的鉴定意见，可能会与由辩护人提供的鉴定意见、辩护人申请的专家证人出庭作证的意见并存。在多种鉴定意见并存的情况下，就需要裁判者审查判断，最终采纳其中一个相对合理的意见。

(一)公诉机关举证的商业秘密鉴定意见不应具任何预设的证明力。

尽管在诉讼活动中，鉴定意见对于案件中的专门性问题所具有的证明力是其他证据种类都不能替代的，且有时往往对案件的最终结论起决定性的作用，[1]但这并不意味着鉴定意见可以不需经过审查判断就直接用来认定案件事实。鉴定意见不仅具有科学性和客观性，还具有主观性，而其主观性必然决定了鉴定意见的不稳定性和不确定性。鉴定意见是鉴定专家个人的认识和判断，而鉴定专家在前述判断的过程中极易受到各种主客观因素的影响，其鉴定意见可能会出现判断偏差，甚至歪曲或错误反映待证事实。故而，尽管鉴定意见具有其他证据无法替代的特殊功能，甚至对技术秘密是否成立的认定起到决定性作用，但是也并不能就此认定鉴定意见的证明效力当然优于其他证据。对整个案件来说，鉴定意见只是商业秘密案件中诸多可据以查明案情的证据之一，审判人员应当允许各方当事人对鉴定意见自由的提出意见，必要的时候还应当要求鉴定专家出庭接受质询，只有在鉴定意见经过双方当事人充分质证后，才能在结合案件的全部证据的基础上进行综合审查判断，从而正确认定案件事实、准确适用法律规定，最终作出公正合理的判决。

本案一审偏重于审查鉴定意见的程序，二审则更注重对鉴定意见进行全面的实质审查，认为鉴定意见①、⑤、⑥用以证明涉案秘点并未使用公开，必须经过查证属实，才能作为定案的根据。其中，鉴定意见①的鉴定结论不全面，鉴定意见⑥的鉴定结论有所修正，但其与鉴定意见①基于同一委托事项作出，鉴定机构和鉴定方法相同，结论却不相同，从而使人对鉴定意见⑥的准确性产生怀疑。鉴定意见⑤形式合法，但鉴定结论与委托鉴定事项不符；该鉴定意见的证明方法对于验证技术信息是否易于观察获得，并无切实说服力。鉴于此，二审认为前述鉴定意见尚不能达到排除合理怀疑的证明标准。

（二）鉴定意见②、③、④系具有专门知识的人就鉴定意见①、⑤、⑥发表的专业意见。

为破解鉴定意见质证难题，《刑事诉讼法》规定了鉴定人、有专门知识人出庭制度。《刑事诉讼法》第197条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。鉴定意见及其他体现专业性的书证作为证明力较强的客观性证据，常常在认定罪与非罪的过程中发挥着关键性作用，引入有专门知识的人出庭制度，使客观性证据的质证环节不再流于形式，也促进整个庭审过程的实质化。

本案的一审中，法庭接受申请要求鉴定人出庭作证，却对辩护人申请有专门知识的人出庭，未予准许。这实际上导致了法院无法进一步了解针对鉴定意见的不同观点。刑事诉讼法规定被告人也可以聘请“有专门知识的人”对鉴定人的鉴定意见进行“再鉴定”。“有专门知识的人”出庭，就鉴定意见提出意见，可以帮助法官理解相关专业问题，进而作出公正判断。“有专门知识的人”的作用举足轻重，一旦其能够就鉴定意见所要证明的事实提出合理质疑，法院就不应认定该部分事实。

本案中，蒋光辉、武利军及辩护人针对公诉方举证的鉴定意见，提交了数份鉴定意见其中有些意见系合理质疑，使得二审最终未采纳鉴定意见⑤。对鉴定意见的审查判断，不能仅仅通过当庭宣读的方式来进行，而应建立针对鉴定人的交叉询问程序，并借此来审查鉴定意见的证明力和证据能力，这与证人出庭作证的情形没有本质的不同。本案中，鉴定意见⑤未明确起吊、拆卸等成本和损失，其鉴定人员也当庭表示并未在鉴定现场作测量，该鉴定意见的证明方法对于验证技术信息是否易于观察获得，并无切实说服力。

实践中，如果涉及特别专业的问题时，当只有一方专家或技术顾问出庭时，庭审质证往往演变成对其他人员进行的专业知识普及课。笔者认为，为避免这种情况，法院可以让鉴定人、有专门知识人同时出庭，就专业问题形成较为有效的意见展示和意见对抗。