《中华人民共和国刑法修正案（十一）》于2021年3月1日开始生效，对侵犯商业秘密罪（刑法第219条）做出了重大修改，引入了新的问题。这些变化可从广东格兰仕集团有限公司被侵犯商业秘密一案中一窥究竟。

要点先读

犯罪导致企业失去商业秘密控制权时，可将商业秘密价值视为损失。同时，为恢复系统安全等支出的费用也可计入损失，而在认定补救成本时，应考虑比例原则的适用。

案情概要

刘某曾是格兰仕公司磁控管部门的主要技术人员，对生产设备、工艺流程等方面了如指掌。中山市A公司曾聘请刘某参与公司磁控管项目的生产。刘某从格兰仕公司离职后赴中山市新成立的B公司就职。B公司实际是A公司实际出资成立的。刘某在B公司独立研发磁控管。期间，刘某利用了他在格兰仕公司工作期间复制的一些磁控管产品设计图纸和工装夹具图纸，按照与格兰仕公司大致相似的工艺流程进行了多次试验，并生产出磁控管。B公司生产的磁控管销售给了A公司。直到刘某自首，B公司已经生产了超过400万只磁控管，利润超过2000万元。

案情分析

在本案中，刘某未与格兰仕公司签订过保密协议。在B公司工作期间，刘某主要利用其在格兰仕公司学习、掌握的商业技能和商业秘密，研发出新产品，从而为B公司带来较大数额的经济利益。存在多个争议要点，包括如何界定“商业秘密”、员工离职后是否仍有保密义务、没有签署保密协议是否降低行为人的保密义务等等。

自2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对刑法第219条侵犯商业秘密罪做出了重大修改。首先，该修正案将“情节严重”作为入罪的标准，结束了司法实践长期以来只以“损失数额”来衡量的做法。然而，在新的司法解释发布之前，将“情节严重”作为入罪标准存在着不确定性，司法机关在适用时可能会感到困惑，因为需要考虑各种因素的范围和程度。其次，该修正案删除了商业秘密的定义，这就需要制定实质性且统一的司法认定标准来确定“密点”。最后，该修正案以“违反保密义务”取代了“违反约定”，因此产生了保密义务主体的界定问题。本案虽然发生在该《修正案》颁布实施之前，但其所涉及的商业秘密侵犯案几乎涵盖了上述所有问题。

在本案的审理之前，我们先理清对商业秘密“同一性”和“秘密性”的判断。

如何判断商业秘密的“同一性”？

“同一性”问题涉及对使用者权限的划定，应在确定技术信息种类的基础上进行判断，以确定是否具有实质上的同一性，并在必要时进行利益权衡。例如，一个人在先前公司掌握了一定的能力。离职后，他在后来的公司从事相同或类似技术的研发工作。这时，需要确定怎样范围内的技术信息，可以被认为是他在后来公司所产生的智力成果与前公司的技术信息具有同一性。

这里的难点在于，一些技术信息很难被固定，除了在生产研发过程中严格控制的零部件图纸之外，还包括对某种重要设备的生产制作方法。如果公司的技术人员掌握并改进了这种制作方法，并将其应用到后来公司的生产作业中，并优化了生产制作方法，那么就需要权衡，这一行为是否应归因于行为人自身的特殊技能所延续的成果，还是一种窃取商业秘密的行为。这需要根据技术信息的特性进行具体判断。

如何判断商业秘密的“秘密性”？

商业秘密的“不为公众所知悉”要求意味着“该信息无法直接通过公开渠道获取”。“不为公众所知悉”也称为“秘密性”，是商业秘密属性的核心要素。首先，需要由专门机构进行鉴定，确认被指控的图纸等技术信息与权利人拥有的技术信息具有“同一性”。

其次，“秘密性”的认定受商业秘密权利人采取的保密措施程度的影响。“秘密性”需要综合考虑客观条件，审查该商业秘密的保密状态。如果技术信息缺乏保密性措施，应谨慎认定其“秘密性”。

最后，“秘密性”并不要求员工与权利人签订专属的保密协议。根据原国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998年修订）和相关法律规定，权利人对商业秘密采取的保密措施要求是“适当的”、“合理的”，这意味着权利人采取的保密措施能够使义务人明确知悉其有保密义务，并不要求签订专属的保密协议。

保密协议有助理清保密纠纷，但没有签订保密协议并不代表可以不履行保密义务。

 

回到本案，刘某作为格兰仕公司磁控管部门的核心技术工作人员，利用职务之便向外部传递了磁控管的相关生产可行性报告、成本分析等资料。经过鉴定，在中山市B公司查获的磁控管相关技术图纸、实物与格兰仕公司不为公众所知的磁控管产品设计图纸技术信息具有相同性。尽管刘某与格兰仕公司未签订保密协议，但格兰仕公司发布了《员工手册》等一系列公司规章制度，要求全体员工对公司技术等内容保密，可视为采取了适当的保密措施。

 

下一步，针对此案的审理，哪些地方值得我们重点关注？

第一，非法获取商业秘密的行为

不正当手段获取他人商业秘密的行为本质上是商业秘密保密性的侵犯。无论行为人是否在获取后披露、使用或允许他人使用，商业秘密的保密性都受到了损害，这种非法获取行为本身就构成一种独立的侵权行为。首先，应明确认定非法获取行为是商业秘密侵权的一种形式。例如，员工出于个人恩怨，盗取公司研发资料并毁损，可能对公司未来经营和发展造成实质性损害。其次，与泄露商业秘密相比，非法获取并毁损他人商业秘密对人类智力成果的损害是不可逆的，后果难以挽回。最后，对于严重侵害特定权利人商业秘密的情况，尽管难以证明对市场秩序产生严重扰乱，但可视为商业秘密侵权未遂予以处罚，以确保刑责与罪行相称。

 

第二，合法获取商业秘密后的利用行为

合法获取商业秘密后的利用情形相当复杂，包括披露、使用或者允许他人使用等方式。

一方面，合法获取商业秘密的个人或实体，在其后对商业秘密进行利用时，应当遵守法律规定的保密义务，而非仅仅是合同中的约定。在本案中，刘某虽然未与公司签署保密协议，但其离职后仍应承担对公司商业秘密的保密义务。即便是合法获取的商业秘密，任何非法使用行为都会构成违法行为。

另一方面，非法泄露商业秘密的行为不止于为自身谋利的情形。在某些情况下，前员工的使用行为可能导致其现任公司利润增加，但并未导致这些商业秘密向其他市场竞争主体扩散。这种行为虽然提升了现公司的竞争优势，但也损害了前公司的利益。可以说，合法获取商业秘密后的披露行为可能并非出于谋取利益，但其破坏性却是不可忽视的。比如，将正在研发的商业秘密发布到网络平台，使得其研发价值丧失，即便损失难以量化，也属于“情节严重”的行为。

 

第三，间接侵犯商业秘密的行为

根据刑法第219条第2款规定，明知商业秘密被侵犯而获取、披露、使用或允许他人使用，构成侵犯商业秘密的行为，被学界称为间接侵犯商业秘密。在本案中，中山市A公司的行为是否构成间接侵犯商业秘密值得讨论。对于此类行为的认定，关键在于确定其对侵权行为的明知程度。

《修正案（十一）》虽然删除了侵犯商业秘密罪中的“应知”，仅保留了“明知”，提高了主观方面的标准。即使在《修正案（十一）》之前，“应知”也不等同于应当知道，而应归入实际知道的范畴，不是刑事推定的问题。因此，即使不适用“从旧兼从轻原则”，在格兰仕公司商业秘密被侵犯案中，若没有证据表明中山市B公司是在实际知晓刘某违反保密义务的情况下使用他人商业秘密，不能就此认定B公司的投资者A公司达到“应知”的标准。

 

第四，对侵犯商业秘密案件“情节严重”的认定

商业秘密犯罪的法律保护旨在维护竞争性利益，直接效果是保障经济利益。即便《修正案（十一）》将商业秘密犯罪从原来的结果犯定性为行为犯，不再以“重大损失”为构成要件，但“重大损失”仍然是司法审判的关键因素。

2020年最高检、公安部发布的《立案标准决定》仍将“给商业秘密权利人造成的损失数额”作为重要指标。在复杂的市场经济环境下，准确计算损失不易，司法实践已采用推定损失的方法。而刑法考虑的是侵害程度，而不是损失赔偿。因此，当商业秘密权利完全丧失时，其价值可作为损失。此外，维护商业秘密安全所支出的费用也应计入损失范畴。在认定补救成本时，遵循比例原则。

除了损失标准，违法所得也是重要的衡量标准。计算违法所得时需考虑与侵权行为之间的因果关系，“发挥主要作用时，可以将全部利润数额认定为损失；起次要作用时，不宜将全部利润计入重大损失”。此外，《立案标准决定》还规定，通过不正当手段获取商业秘密的，无论是否使用，损失可根据合理许可使用费确定。

本案的刘某作为格兰仕公司的前员工，其侵犯商业秘密的行为不属于通过不正当手段获取，属合法占有，且未对社会造成严重危害，因此不以商业秘密的合理许可使用费或商业价值来认定损失。

此外，权利人的产品并非市场上唯一的选择，且不对外销售。日本东芝、松下、韩国LG以及中国的美的等公司的产品也占据微波炉磁控管市场的一部分份额。在缺乏足够证据证明权利人产品和被告人新东家产品的合理利润情况下，应考虑合理利润无法确定的特殊情况。淫才，本案根据被告人生产产品的实际销售价格和数量，结合权利人产品的相对生产成本，推算出侵权产品的相对合理利润，从而确定格兰仕公司因被侵权而遭受的经济损失。司法机关根据格兰仕公司外购磁控管的合理利润以及自制磁控管的成本，以及被告人刘某投案自首期间B公司销售磁控管的具体情况，认定格兰仕公司因侵权造成的销售利润损失为2022.56145万元，并以此认定被告人的行为构成“造成特别严重后果”的情节。

 

本案结语

刑法在判断商业秘密侵犯是否构成犯罪时，应独立评估违法性，不完全受前置法规制约。评估时，应明确“情节严重”的界定门槛。格兰仕案典型地反映了劳工权利与企业竞争权之间的博弈，对市场经济时代的理论研究具有重要意义。刑法在重视维护市场秩序和知识产权保护之余，也需审慎介入包括侵犯商业秘密罪在内的知识产权保护的合理范围。