【摘要】

　　侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定是司法实践中的一个难点。侵犯商业秘密罪的“重大损失”既包括可以计算的直接经济损失和间接经济损失，也包括不可计算的损失，如破产、权利人死亡等。直接经济损失是指由犯罪行为直接造成等可以计算的现有财产减少的实际价值和不应有经济性支出的实际价值。间接经济损失是指由侵犯商业秘密犯罪行为引起的权利人因其竞争优势被削弱或被摊薄甚至丧失而造成的应得而未得到的合理预期收入，以及为挽回所造成的损失所支付的合理开支、费用。不可计算损失包括造成商业秘密权利人破产或其他重大损失的情形。

 

　　【正文】

　　根据财政部《资产评估准则----基本准则》(财会[2001]1051号)第十五条规定：资产评估基本方法包括市场法、收益法和成本法。国有资产管理局1996年5月7日发布《资产评估操作规范意见(试行)》(国资办发[1996]23号)的第十条、第十一条、第十二条对市场法、收益法以及成本法进行了解释：

　　第十条现行市价法是指所侵犯的商业秘密在市场上的价值。

　　第十一条收益现值法是通过估算被侵犯的商业秘密在未来的预期收益，并采用适宜的折现率折算成现值，然后累加求和，得出被评估资产的评估值的一种资产评估方法。

　　第十二条重置成本法是用现时条件下的重新购置或建造一个全新状态的被评资产所需的全部成本，减去被评估资产已经发生的实体性陈旧贬值、功能性陈旧贬值和经济性陈旧贬值，得到的差额作为被评估资产的评估值的一种资产评估方法。

　　虽然在2011年2月21日，中国资产评估协会废止了《资产评估操作规范意见(试行)》，但根据《中国资产评估准则(财政部)》第十五条规定，注册资产评估师应当熟知、理解并恰当运用评估方法。资产评估基本方法包括市场法、收益法和成本法。因而应当认定，该准则沿用了之前关于市场法、收益法、成本法的概念。

　　除此之外，我国《刑法》及刑事司法解释对重大损失历年来也有不少规定，并且随着社会的不断进步相应规定也发生了变化。2001年4月，最高人民检察院和公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中第65条有规定了“重大损失”的标准，而依据2004年11月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第七条，将“直接损失”变为了“损失数额”，这意味着权利人的可期待利益也纳入“重大损失”的计算范围内。个人造成了权利人损失50万元即构成了“重大损失”；单位犯此罪的，根据个人犯罪的三倍定罪量刑。但对于具体的计算方法却并未进行详细规定。

　　2007年，两高发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》确立了单位犯罪的应根据相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。取消了之前的三倍量刑规定。

　　对于损失的计算，根据2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定“侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行，因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定”，以及《专利法释义》第六十五条规定“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

　　可以看出，国家对于专利相较于商业秘密的保护更加完善和周密，虽然二者都属于人类智力劳动成果，但是对于损失的计算却有很明显差别。笔者认为，对于商业秘密损失的计算，可以借鉴专利法的相关规定，但不能简单的完全套用，专利有其自身的特点，时效限制是其主要标志，经过时限后权利人必须公开，专利信息既为大众所公知;而商业秘密不同，不仅没有法律规定的时效性，而且倘若权利人公司保密技术高超且市场需求大，则可能带来长久收益，很多国际知名的食品饮料企业都是依靠对商业秘密保护从而在国际竞争市场上立于不败之地。因此，认定侵犯商业秘密罪中重大损失有非常重要的现实意义。

　　根据《国资委令第20号：中央企业资产损失责任追究暂行办法(2008)》中第三章第十二条规定，对央企资产的损失既包括直接损失又包括间接损失。

　　2010年5月7日最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十三条21规定中可以看出，我国对于商业秘密的重大损失范围和重大损失结果范围的界定都相较为模糊，既有直接经济损失又有间接经济损失、既有损害结果中的物质利益损失又有非物质利益损失，但都并未形成一个统一的规定。追究其原因，根据最高人民法院参与起草的两高《知识产权案件解释》有关人员的解释，原因主要有：一是侵犯商业秘密的案件较少;二是对于商业秘密的认定很复杂;三是权利人的重大损失的计算范围现如今没有具体标准，直接物质损失、预期利益损失还是行为人通过使用行为来获利，理论和实践部门意见都不一致，因此，要得到一个完善统一的计算模式还得进行更深度的调查研究。

　　除此之外，就认定“重大损失”适用法律以及需要考虑的相关因素在理论界也是众说纷纭。有人提出，计算重大损失额时应当考虑权利人被侵害的上一年或近几年的实际经营状况、同行业内类似企业或者竞争对手的经营状况以及整个行业的经营状况。也有人认为，认定“重大损失”时，应当综合考虑各种直接因素的影响，例如研制开发成本、产品的市场前景、商业秘密的利用周期、成熟程度等，同时也要综合考虑相关竞争优势地位的丧失、商业信誉下降等其他因素。有人认为，认定“重大损失”必需要考虑商业秘密的种类、新颖程度、利用周期、市场竞争激烈程度、市场前景以及侵权方式和持续的时间等因素。还有人认为，确定权利人损失时，应当考虑商业秘密所占领市场的大小情况、商业秘密权利人的数量及其占有的市场份额、侵权人使用商业秘密前与使用后的生产。

　　由于商业秘密的外延是模糊的，有些商业秘密还可能涉及专门的技术，造成损失计算方法的选择比较随意和含糊，再加上被侵权者多半处于强势地位，因此使得侵犯商业秘密罪的认定在司法实践中存在很多困境。

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