侵犯商业秘密罪是1997年刑法修订时根据《反不正当竞争法》的内容增设的新罪名，刑法增设本罪的目的是为了保障科技的发展，维护市场公平竞争的经济秩序。随着经济的发展和市场竞争的日趋激烈，侵犯商业秘密的违法犯罪现象在实践中日益突出，刑法的规定已不能适应新形势的需要。司法实践中，关于侵犯商业秘密罪的争议问题较多，亟待立法及司法解释予以完善。总结、归纳司法实践中出现的问题与疑惑，促进商业秘密刑事法律与司法解释的不断完善，成为当前理论与实践部门面临的一项重要课题，本文拟结合实践中的具体案例进行探讨。

　　一、关于侵犯商业秘密罪的刑法理论争议

　　（一）侵犯商业秘密罪的处罚范围

　　刑法理论一般认为，刑法第219条规定的侵犯商业秘密罪属于结果犯，但关于结果犯的处罚范围在理论上一直存有争议。侵犯商业秘密罪规定的结果“重大损失”是否成立犯罪的必要条件，侵犯商业秘密罪是否存在其他犯罪形态，换言之，此罪是否处罚预备犯、未遂犯和中止犯。在司法实践中，办案人员常常会有这些困惑。由此引出一个刑法理论上的重大争议问题：刑法分则所规定的犯罪构成是否以犯罪既遂为模式？侵犯商业秘密罪的“重大损失”是犯罪成立的构成要件还是犯罪既遂的条件。

　　肯定说认为，刑法分则规定的是犯罪既遂的构成要件，其他犯罪形态则是由总则与分则共同规定的犯罪修正构成要件 。这种观点一般认为刑法规定的结果犯，发生结果时为犯罪既遂，未发生结果时，可视情节构成其他犯罪形态，有条件地予以处罚，不代表不构成犯罪。否定说不赞成刑法分则所规定犯罪构成均是以犯罪既遂为模式的观点，认为该观点并不符合我国刑法的立法体例，也造成了诸多理论上的矛盾 。否定说一般认为刑法分则规定的是犯罪成立的标准，刑法规定的结果犯，只有发生结果才成立犯罪，不存在其他犯罪形态的问题。按此说，“重大损失”是成立犯罪的必要条件，未达到重大损失的标准，则不构成犯罪，这种观点与前一种观点相比明显限制了侵犯商业秘密罪的处罚范围。

　　从现行的一些司法解释分析，对结果犯的处罚范围似乎倾向第一种观点，但并未涉及全部结果犯的罪名。刑法规定的数额犯从广义上讲也是结果犯，对于未达到定罪数额的行为，有的司法解释从其他综合情节上考虑，给出了定罪的标准。如高法《关于审理盗窃案件应用法律若干问题的解释》规定：盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或国家珍贵文物为盗窃目标的，应当定罪处罚；高法《关于审理诈骗案件应用法律若干问题的解释》规定：诈骗未遂，情节严重的，应当定罪并依法处罚；两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。根据公安部、高检的追诉标准及两高的司法解释：给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在五十万元以上的属于“重大损失”。实践中，对于侵犯商业秘密的案件往往是以发生了重大损失结果，并且重大损失的数额达到五十万元以上的才追究侵权人的刑事责任，即事实上，实践部门对于侵犯商业秘密的案件，在处理上多数采用的是第二种观点，对于侵犯商业秘密的未遂、中止等形态，没有其他严重情节的一般未作犯罪处理。

　　案例一、华为公司研发人员谢某拟以60万元的价格向上海市XX通信公司出售华为公司的某产品的源代码，同时谢某将公司源代码刻录成许多光盘准备在网上销售，公司发现后以侵犯商业秘密罪报案，后因属于未成交的未遂行为，谢某未被追究刑事责任。

　　（二）侵犯商业秘密罪的主观方面

　　对侵犯商业秘密罪的主观方面，理论界也有不同看法。对刑法第219条第1款侵犯商业秘密罪的前三项行为，一般认为应由故意构成，但该条第2款的规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，以侵犯商业秘密论。”关于其中的“应知”有不同的理解，第一种观点认为，“应当知道”是刑法关于过失罪过认识因素的表述，这里的“应知”是指应该预见而没有预见，属于刑法中的疏忽大意过失；第二种观点认为，这里的“应知”是指推定明知，是对明知的补充提示用语，而不是过失犯罪的“应当预见因疏忽大意而没有预见”的认识因素。

　　按照第一种观点，刑法只将第三人过失侵犯商业秘密的行为定罪，而对于第一人、第二人过失侵权行为未规定为犯罪，就造成了对第三人间接侵权的行为比第二人的直接侵权行为处罚更为严厉的不合理局面。另外，刑法将故意侵犯商业秘密的行为和第三人的过失行为，在造成相同结果的情况下规定相同的法定刑，似乎违背了过失犯罪构成的基本理论，造成罪与刑的不均衡。司法实践中，普通采纳的是第二种观点，对于过失侵犯商业秘密的行为，一般是按照民事纠纷处理，未予追究刑事责任。但现实中确实可能存在因为过失，泄露权利人商业秘密，给权利人造成特别重大损失的情况，但刑法并未规定过失泄露商业秘密罪，造成对商业秘密的刑事保护力度不够。

　　案例二、犯罪嫌疑人孔某在深圳XX智能技术有限公司工作期间，参与研发了公司某项产品，孔某离职后到深圳市某科技有限公司工作，向该公司法人代表赵某谎称其研发的产品，利用掌握的技术秘密与赵某合伙在该科技公司生产、销售与XX智能公司类似的产品，造成XX智能公司重大经济损失。本案中，孔某是故意侵权行为，但如果证据表明赵某主观上应当预见孔某侵犯他人技术秘密而没有预见的，则赵某属于过失泄露他人商业秘密的行为。

　　二、侵犯商业秘密罪在司法实践中存在的若干问题

　　（一）法条规定的“重大损失”致入罪门槛较高

　　根据刑法第219条规定，侵犯商业秘密罪的构成要求侵权行为给权利人造成“重大损失”，公安部、最高检的追诉标准规定“重大损失”有两种评价标准：一是造成直接经济损失数额在五十万元以上的；二是致使权利人破产或者造成其他严重后果的。其他严重后果一般是指由于商业秘密的丧失，导致失去竞争优势、丧失市场等，规定第二种情形为重大损失，给了司法实践部门从其他情节综合判断罪与非罪的自由裁量权。但两高后来颁布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的重大损失标准并未包括第二种情形，这无疑给实践部门办案带来适用法律的疑惑：能否用其他严重情节来认定“重大损失”定罪。

　　实践中发生的一些侵犯商业秘密的案件，因“重大损失”认定问题而难以追究刑事责任的情况主要有以下几方面：

　　一是侵权行为给权利人造成的经济损失不明显，但却给企业的长远发展造成不利影响，且这种不利影响很难用经济价值予以衡量。

　　案例三、华为公司研发人员唐XX以120万元的价格向深圳市XX通信公司出售华为公司的XX产品的源代码，造成公司技术秘密被泄露，对公司经营产生不利影响。经评估，华为公司的XX产品的源代码价值2亿元人民币，唐X非法获利首期款20万元。

　　二是有的侵权行为虽然给权利人造成具体损失，但因数额未达到五十万元以上的追诉标准不能追究刑事责任。

　　案例四、中兴公司的某员工将公司的投标方案向竞争对手出售，得款6万元。因该信息的泄漏导致中兴公司一个数百万元投标失败。公安机关以该款未达到侵犯商业秘密的最低追诉金额50万元且投标失败是多因一果所致，对此案未立案侦查。

　　三是侵权行为给权利人造成经济损失，但经济损失的认定存在较大困难或较大争议，因证据问题无法追究刑事责任。

　　案例五、马某利用上网卡和下载的病毒软件和木马程序软件攻击中兴公司网络系统，多次进入该公司高级管理人员的邮箱，获取商业秘密，同时对一些重要邮件予以删除，致使中兴公司价值数亿元的市场投标失败，给公司造成重大损失。因无法获取马某的电脑进行商业秘密的比对，及公司具体损失无法评估等因素，最终不能以侵犯商业秘密罪对马某追究刑事责任。

　　四是“其他严重后果”所指的造成权利人破产的严重后果，在实践中较少见，而失去竞争优势、丧失市场等严重后果，则存在取证难及“难以用证据证明”等事实认定方面的疑问，造成难以追究侵权人的刑事责任。

　　（二）侵犯商业秘密罪的行为方式存在处罚漏洞

　　对于侵犯商业秘密的行为方式，刑法第219条规定了盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密的行为方式；非法获取后披露、使用、允许他人使用商业秘密的行为方式；对于合法知悉商业秘密罪的人，刑法规定了披露、使用、允许他人使用等侵犯商业秘密的行为方式。从行为特征归类，侵犯商业秘密的行为可分为非法获取商业秘密，非法披露商业秘密、非法使用商业秘密三种，但实践中，存在合法知悉商业秘密的人，将商业秘密非法侵占，并未披露、使用但拒不交出，给公司造成重大损失的情况，根据刑法的现有规定，却不能以侵犯商业秘密罪追究侵权人的刑事责任。

　　案例六、华为公司发现员工冀某将公司M项目等多份重要秘密文档私自收集到个人移动硬盘，当业务主管向冀某查问拷贝文档的原因和硬盘下落时，冀某拒绝说明和交出，后公司报案。在证据及公安机关调查的压力下，冀某最终承认私自拷贝公司重要文档的事实，后公安机关查获了存有公司大量重要文档的两块移动硬盘(40G)。

　　如果将此种行为定职务侵占罪，则与最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“盗窃技术成果等商业秘密罪的，按照刑法第219条的规定定罪处罚”不协调，同样是侵犯商业秘密的行为，只因盗窃或侵占的手段不同，则定性与处罚明显差异，造成罪与刑的不均衡。

　　商业秘密是无形财产，可通过某种载体予以体现，具有可分享性，行为人非法侵占商业秘密后，一般不影响权利人继续知悉、使用商业秘密，但这并非绝对。事实上，在实践中有些商业秘密权利人是法人，商业秘密掌握在公司少数负责研发的技术人员（非权利人）手中，负责研发的技术人员可能分别掌握技术秘密中的一部分，这些人一旦将商业秘密侵占拒不交出，就会影响整个技术秘密的继续研发和生产经营，从而影响权利人行使权利，造成危害后果。对于知悉商业秘密的合作开发人员（非公司人员），因某种原因将商业秘密的拒不交出予以侵占的，也可能给权利人造成重大损失。对于类似这种单纯拒不交出，行为人并未使用或披露的侵权行为方式，刑法第219条并未予以规定，侵犯商业秘密罪在行为方式上的漏洞，造成有“重大损失结果”却不能追究相关人员刑事责任的情况，不利于保护高新技术企业的知识产权。

　　（三）司法实践难点弱化了商业秘密的刑事保护

　　司法实践中，对于侵犯商业秘密罪的商业秘密、重大损失及其他严重后果的认定存在较大争议，一定程度影响了对高新技术企业商业秘密的刑事保护。

　　1、商业秘密的认定。刑法规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息及经营信息。商业秘密具有秘密性、新颖性、财产性（或称价值性）和实用性，但实践中，用什么标准来认定商业秘密这些属性存在一定难度，尤其是对于经营信息的认定，有些经营信息（如客户名单）对于企业而言是经营秘密，而对于合作方（客户）而言，其信息却是可以公开的，如何处理；侵权人披露、使用的商业秘密与权利人的商业秘密在同一性的认定上往往还存在取证难的问题（如案例五）；对于还处于研发期的技术信息，其是否具有实用性，能否投入生产、经营不明确时，能否认定为商业秘密；商业秘密所指的不为公众所知悉（新颖性），如何用证据予以证明等等均是司法实践中经常遇到的难题。

　　2、重大损失与其他严重后果的认定。由于立法解释与司法解释对刑法规定的“重大损失”的认定标准没有作出明确规定，实践中存在较大争议，如“重大损失”如何进行评估、评估鉴定机构的选择、评估标准及方法是否合理公平等等。另外，如何认定“其他严重后果”也不明确，这些争议问题均是认定侵犯商业秘密罪的关键，导致了侵犯商业秘密罪与非罪的认定尺度模糊，一定程度上影响了对侵犯商业秘密违法犯罪行为的打击力度。

　　司法实践中，侵犯商业秘密的行为如果没有造成权利人直接经济损失，司法机关会将侵权人客观方面的犯罪情节（如获利数额、经营数额）视为“重大损失”来作为定罪的依据。事实上，从刑法条文关于二者的表述看，“重大损失”与“严重情节”是一种下位与上位的关系，“严重情节”可以包含“重大损失”，但将“重大损失”之外的其他严重情节视为“重大损失”似乎混淆了二者的区别。

　　实践中将“严重情节”作为“重大损失”来认定，据此计算“重大损失”要考虑的因素有：（1）取得商业秘密所投入的成本，如开发、研制商业秘密的成本；（2）侵权前后的利润差额；（3）侵权人违法所得数额；（4）侵权人的非法经营数额；（5）商业秘密本身的市场价值；（6）合理预期的未来收益。其中较难确定的是商业秘密本身的市场价值，影响价值评估的不确定因素较多。根据财政部《资产评估准则》及国有资产管理局《资产评估操作规范意见》规定：资产评估基本方法包括市场法、收益法和成本法，市场法是指侵犯的商业秘密的市场价值，成本法是重新购置或建造商业秘密所需要的成本，收益法是指商业秘密的未来预期收益。但三种计算方法，要考虑哪些具体因素最后得出“重大损失”数额仍有待探讨。

　　

       实践中，在办理商业秘密刑事打击的过程中，我们需要谨记上述法律所存在瑕疵，并做到事前预防，在于办案机关沟通过中积极有效额表述当事人受害程度及侵权行为之恶劣，同时积极的跟进和沟通案件进展都是有效预防案件无法进行的有效办法；

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