【摘要】

将商业数据定位于商业秘密，有其得天独厚的优势。商业秘密利用法益保护的方式，将法律性质未明确，但能创造价值的商业数据纳入自己的保护范围之内，并且商业秘密的保护方式完美地避开了反不正当竞争法需要以竞争为前提这一条件。
 

【正文】

但是用商业秘密保护商业数据，其不足之处也是显而易见的。如上文所述，使用商业秘密保护商业数据的失败概率太高，在笔者随机选出的案例中，商业数据被认为是商业秘密的成功率只有30%左右。成功率较高的保护是客户名单的商业数据保护，但是其背后是《解释》第13条的专门规定。商业数据的性质使其很难满足商业秘密的三性要求(秘密性、价值性、保密性)，所以商业秘密的保护在第一阶段就很容易失败。

另外，即使商业数据满足商业秘密的要求，能获得商业秘密的保护，但是在判断是否构成侵害商业秘密阶段也面临着举证困难的局面。在桂林市培正文化语言培训学校诉桂林市斯坦教育咨询有限公司等侵害经营秘密纠纷案中，法院在认为原告的商业数据构成商业秘密的基础下，却认为原告未能举证证明被告违反保密约定和违反竞业禁止约定的行为，实施了侵害原告商业秘密的行为。无独有偶，在深圳市商讯网信息有限公司与尹辉、张燕、深圳网势科技有限公司专利权权属纠纷一审民事判决书中，法院也在认为“e销通”软件构成商业秘密的前提下，却认为有关原告英文名称、商标字母、域名的信息均属公知信息;原告的加密密码和加密算法亦仅对被诉“e销通”软件中两处加密数据进行了变换或反变换，无法确认是否涉及技术秘密的范畴。在无其他证据证明的情况下，现有证据不能初步判定侵权成立。

【评析】

商业秘密作为一种法益，保护力度较弱。商业秘密持有人一旦失去对商业秘密的支配和控制，商业秘密就丧失了保护的基础，并且侵犯商业秘密需要以违反《反不正当竞争法》规定的三种保护方式为前提。商业秘密不具有排他性，其他人可以通过其他方式取得商业秘密。

总之，商业秘密保护商业数据具有简洁明了的优点，能避开商业数据法律性质定位不清晰和弥补反不正当竞争法需以竞争为前提的缺陷，但是商业秘密保护本身所拥有的局限性，使得商业秘密持有人的举证责任过高，保护力度太弱，所以必须还要寻求另一种保护商业数据的强权利。

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