然而，就司法实践来看，商业秘密案件的立案率、成案率却始终并不高，究竟是什么原因呢？

作为IPCOO商业秘密与软件刑事保护平台的创始人，本文笔者欧婷律师将结合平台已经办理的商业秘密维权案件以及丰富的实务经验做一个简要分析，为读者更清晰的解读为何公安机关不愿立商业秘密案件？

 
【正文】
从每年国务院发布的知识产权保护白皮书可以看到，侵犯商业秘密罪在全国的适用率只占到全部侵犯知识产权刑事案件的0.6%～0.8%。
侵犯商业秘密罪案件在公安侦查阶段的成案率非常低。例如，据统计，2013年至2018年6月，深圳市公安局共受理商业秘密案件50宗，其中不予立案17宗，撤销案件6宗，成案率只有约5成。
此外，此类案件到审查逮捕或审查起诉阶段也可能作出不批准逮捕或不起诉决定。例如，2010年至2018年，上海市检察机关受理侵犯商业秘密罪审查逮捕案件18件28人，其中批捕13件21人，不捕5件7人。受理侵犯商业秘密罪审查起诉案件26件46人5单位，最终以侵犯商业秘密罪起诉的只有9件19人4单位，起诉率约35%。

从上述数据出发，结合办理实务的经验，主要成因包括如下几点：

一、某些地域的案源信息渠道较窄，公安机关办案经验薄弱，导致侦查方向错误。

不同于侵犯社会公共利益、人身损害或者其他侵财类犯罪，侵犯商业秘密作为侵犯知识产权犯罪的一种，通常并不具有明显、直观的后果，此类案件侦查通常来自于被害人的控告，以及由此延伸出的行政机关在处理行政违法或法院在审理民事纠纷中移送的线索。公安机关缺乏主动发现能力和预警预防机制，而当事人对此类商业秘密泄密案件的刑事可罚性认识不足，一定程度上导致很多侵犯商业秘密犯罪案件被当成普通经济纠纷处理了。
此外，在立案侦查阶段，由于专业知识所限，很多控告人对于商业秘密认定的关键要素并不清晰，无法提供可以证明被侵犯信息属于商业秘密的证据，甚至有时把侵犯商业秘密混同于专利侵权，对侦查方向造成误导。同时，在此阶段中，能够担当此任的专业律师更是少之又少，企业普遍缺乏专业辅助。
例如，在福建某源公司案件中，被害人在前期侦查阶段一直强调三名嫌疑人从该公司离职后迅速成立新公司，生产销售与该公司同样的机械产品，该产品十几处使用了某源公司的专利技术，并提供大量公司获得的专利证明。
此时，侦查人员也是第一次接触该类型案件，对商业秘密没有清晰、完整的概念，而是根据控告人的思路收集证据，从而导致侦查方向出现偏差。
 

二、有办案经验的公安机关往往审查立案门槛较高。

当发生侵犯商业秘密罪案件时，公安机关在接受受害人报案时，一般会要求报案人提供必要的线索，用以判断是否存在商业秘密遭受不法侵害的基本事实，从而决定是否受理立案。
公安机关在审查该类案件时，一般会要求报案人提供如下证据：
1证明存在商业秘密的材料（即商业秘密的非公知性证明）；
2商业秘密遭到侵犯的材料（即同一性证明）；
3侵权行为达到较为严重的程度的材料（即损失证明）；

此外，就损害后果而言，一般还需要证明达到或接近立案追诉标准所规定的数额。

与商标类、著作权类、专利类知识产权犯罪案件中，被侵犯客体主要通过国家行政权力被赋予对抗第三人的效力的情形不同，由于商业秘密的保护主要依赖权利人的自身行为，缺乏来自公权力的认可，报案人要证明存在侵权事实，即通常意味着报案人必须依照法律规定，逐项证明涉案技术、经营信息或其他商业信息具有不为公众所知悉性、已采取合理的保密措施、具有一定的商业价值，以此证明自身所持有的信息属于商业秘密。之后，报案人还需要证明被控告人所使用的信息与自身商业秘密具有同一性。

在上述证明商业秘密存在以及证明侵权事实存在两个环节中，论证“不为公众所知悉”的特征以及认定“同一性”，都需要依赖专业机构出具鉴定意见，且耗费的鉴定成本通常不菲，客观上造成刑事案件立案门槛较其他知识产权侵权类案件较高。

具体体现在如下几方面：

1、商业秘密的“非公知性”认定困难。

（1）公安机关可支持用于鉴定的经费尚难以满足案件的需求，

商业秘密本身只是一个笼统概念，具体秘密涉及的领域范围非常广泛，且专业性强，导致每个案件的秘密性认定非常个性化，根本无法要求侦查人员凭自己的知识判断涉案信息是否具有“非公知性”，而秘密性的判断又是能否立案的关键因素，而2020年进行《刑法》新修订后，相比旧法，新法中已经将关于商业秘密的定性（即“本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”）进行了删除，这一变化可能导致未来对于商业秘密的认定问题变得更为复杂。
在侦查阶段，特别是公安立案审查阶段，公安机关通常没有足够的精力与财务保障用于一个案件，鉴定的委托责任有时就不得不落到权利人身上，不但加重了权利人的损失和维权成本，更重要的是由于委托主体不中立，此类鉴定意见在审查起诉和庭审阶段会遭到被告方的严重质疑，最终可能又需要启动二次鉴定。

（2）鉴定机构资质良莠不齐，鉴定报告的质量严重影响案件的进展。

由于技术信息类商业秘密鉴定需要的专业化程度高，实务中要找到合适的鉴定机构往往并不容易。
2005年2月出台的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》规定可以申请登记从事司法鉴定从业的人员必须具备司法鉴定业务相关的高级专业技术职称等条件。申请从事司法鉴定业务的法人或者其他组织也必须具备明确的业务范围、进行司法鉴定所必须的仪器设备、依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室以及每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人等条件。
但在实践中，想要找到一个具有鉴定资质的商业秘密鉴定机构往往并不容易。在实务案件中，就曾出现过：虽然被害人委托的是涉密技术领域内最专业的鉴定机构，但是该机构对知识产权、商业秘密的鉴定并不专业，没有查明涉案技术信息是否属于“不为公众所知悉”以及权利人与侵权人所用技术是否具有同一性等问题，只是做了图纸比对。导致案件在退回补充侦查阶段，需要重新委托鉴定。
 
2、保密措施认定标准不一。

通过对最终作出“存疑不捕”、“存疑不诉”决定的案件梳理后发现，除因损失数额难以确定而导致不足以认定给权利人造成重大损失的情形外，权利人采取保密措施的情况是否合理，将直接影响到能否认定涉案信息属于商业秘密，对最终整体定案带来直接影响。
保密性认定一直都是商业秘密司法保护中的一大难点，不仅刑事如此，民事中亦是如此。

在大多数作出“存疑”结论的案件中，权利人虽有保密意识，但在日常生产经营过程中所采取的保密措施往往较为简单粗放，多数情况下能够以证据证明的保密措施仅止于在劳动合同等材料中书面约定了保密义务，甚至有权利人仅以口头方式对员工的保密义务进行约定。
此种情况下，保密范围一般约定较为笼统，在进行刑事诉讼程序后，又因缺乏更为客观的固定、呈现证据的形式，被控告人往往仅需提出保密范围不明确、不知晓具体信息属于保密事项的辩解，即能产生一定的合理怀疑，从而影响案件的最终走向。
由于法律没有详细规定，为了解决保密措施合理性的认定标准问题，相关部门和各级法院出台了很多规定，如北京、江苏、河南等多地省高院都曾出台关于审理商业秘密纠纷的指导意见或专项解答。
2020年，最高人民法院出台的《关于审理侵犯时行业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的规定》，规定在认定权利人是否采取了“相应保密措施”时应当考虑包括商业秘密及其载体的性质在内的五个要素，同时列举了包括签订保密协议或者在合同中约定保密义务，通过章程、规章制度、培训等方式提出保密要求等六种具体保密措施。

在缺乏法律明确规定的情况下，刑事上认定侵犯商业秘密罪可以参考这些规定。

但实践中遇到的问题在于，即便司法解释规定了采取签订含有保密义务的合同、通过章程等方式提出保密要求等可以作为认定商业秘密的考虑因素，但在个案中怎样判断该措施是否达到“合理”的程度？
有人认为商业秘密的保密措施应当具有体系性和完整性，仅采取一两种保密措施往往是不够的。“应当考虑敏感信息的确定、分类、分级和评估，信息接触控制、信息接触记录及回溯、信息载体的校徽、信息披露审查、员工保密意识培训等，针对商业秘密的保护措施必然是体系化的，其完整性才是保密措施‘合理性’的主要判定标准”。如果严格按照这一标准，实践中大多数侵犯商业秘密罪都无法立案，而从上述司法解释中，我们也可以看出其针对保密措施的要求并非强制性要求满足所有，而仅仅要求的是采取所列举的某一项均可视为达到“合理”保密措施的要求。
 
3、对损失的认定缺乏统一标准。

刑法第 219 条规定的侵犯商业秘密罪认定标准 为:给商业秘密权利人造成重大损失。具体按照什么标准计算损失数额则成为实践中一直存在的难题。
有学者通过对中国法院裁判文书网、北大法宝等法律文书网所载的案例进行梳理，总结出法院判决的侵犯商业秘密罪重大损失的计算范围至少包括以下种类:

一是以商业秘密研发成本计算;
二是以权利人减少的销售量乘以每件侵权产品的合理利润所得 的数额来计算，在权利人减少的销售量难以确定时， 则按侵权产品销售量乘以每件专利产品的合理利润 所得的数额来计算;
三是以侵权人获得的股权投资 计算;
四是以侵权人的销售总额计算;
五是以未交付侵权产品计算[6]。

2020 年9月，“两高”公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》，及最高人民检察院、公安部公布的《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，均规定了损失数额或者违法所得数额的认定方式，并列举了被侵权造成销售利润的损失的计算方式。上述规定中认定方式多种多样，是对长期以来司法实践的高度总结。但在实践中如何准确适用这些标准，也在考验司法工作人员的智慧。

在立案审查阶段，侦查机关对损失数额的认定只能依据被害人提供，而被害人提供的数据往往并不客观，尤其当损失数额接近立案标准时，就会给办案人 员带来很大的压力。

例如在福建某源公司案件中，公安机关以被害人指控的研发成本 240 万元和被害人减少的订单作为损失数额，审查起诉中检察官认为审计报告计算的被害人订单减少的数量计算有误，无法采信，故参照《反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法，按照嫌疑人的获利数额加上研发成本计算被害人损失数额。法庭上辩护人提出被告人的行为并没有造成涉案商业秘密被公开，被害单位仍在使用该技术生产、营利，且对嫌疑人获利的计算方法也提出诸多质疑，最终法庭要求重新对被害人损失进行鉴定，并采纳最终鉴定的数额。最终计算权利人损失时，采用订算损失与差价损失相加的方法，即计算了被告人销售合同利润，和被告人对被害人与其他公司谈判进行干扰、压价导致的损失。
 
4、经营信息的证明要求更高。

如果说技术信息秘密性的认定虽然专业性强但尚有可以鉴定的余地，那么经营信息构成商业秘密的人的则往往更具有争议性。
通常而言，与经营活动有关的创意、管理、营销、财务、计划、样本、招投标材料、数据、客户信息等，可以构成反不正当竞争法所称的经营信息。
然而所有受理的案件中，却均未出现单独以侵犯经营信息立案的情况。

可能的原因有如下几点：

（1）在于经营信息相比于技术信息，可能接触的人员范围更多，在实际使用中被采取较为严格的保密措施的可能性较小，且对其本身的商业价值的判断更加缺乏客观的借鉴依据。
一旦发生纠纷，尤其是涉及到刑事控告的纠纷过程中，权利人要想证明经营信息属于商业秘密，并已因为该信息的泄露造成重大损失，其证明难度更大。

（2）实践中，经常有权利人拿出客户信息等经营类信息作为被侵犯的证据请求立案，但是又无法进一步提供该信息具有秘密性的证据。
例如，权利人通常主张离职员工挖走了原公司的客户，但只有客户姓名、联系方式等基本信息，或者只能证明该客户与原公司存在长期稳定交易关系，从当前司法实务和判例来看，仅有这些还远不足以证明该客户信息构成商业秘密。如果公安机关据此立了案，那么后续如何证明该客户信息包含了足以构成商业秘密的客户交易习惯、交易内容、特定需求等信息就成为很大的难题。而如果不立案，权利人的维权之路会更为坎坷。

（3）被控侵权人的抗辩理由常常成为影响案件能否成案的因素。
在以经营信息作为商业秘密主张时，被控告人通常选择的抗辩理由还包括“个人信赖”，该法律依据即来源于2007年反法解释第13条第2款：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”以及2020年商业秘密解释第2条第2款：“客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。”


侵犯商业秘密罪公安报案及立案如何把握成功性？请查看  http://www.315dajia.cn/xingshi-li-an-diaocha/20150113188.html

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【本文参考来源】
[1] 参见翟博、徐德富：《办理侵犯商业秘密案件的困境和应对》，《中国公共安全·学术版》2019年第3期。
[2] 侵犯商业秘密罪检察实务研究课题组：《侵犯商业秘密罪检察实务研究》，《中国检察官》2020年第12期。
[3]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密纠纷民事案件应用法律若干问题的规定》
[4]张宁：《我国商业秘密保密性认定存在的问题及相关建议》，华东政法大学2017年硕士学位论文。
[5]闫洪师：《论侵犯商业秘密罪中“重大损失”计算范围的确定》，载《中国检察官》2017年9月（上）
[6]江伟：《侵犯商业秘密案件成案难原因及对策探析》，载《中国检察官》2020年12月（下）
[7]苏牧青:《关于侵犯商业秘密罪的若干思考》，载《上海公安学院报》2020奶奶12月第30卷第6期