接到通知后，我院认真组织调研，广泛征求意见。经梳理，甘肃省近年来在商业秘密案件审判实践中遇到的问题如下：


（一）实体方面


1．关于“新颖性”的问题：在商业秘密构成要件中，新颖性指在本行业内的新颖（秘密）性，即不能是本行业中现成的普通的信息。


这就为新颖（秘密）性的判断带来了不确定因素，即如何确定“本行业”？对此，是否可以参照《商标法》的国际分类标准。但如果参照，国际分类又过细，有些已经很难适应现在行业的变化。如果不适用，则如何确定本行业，由谁去确定？


2.   关于“价值性”的判断。


商业秘密应当具有商业价值或者能够为权利人带来竞争优势。在这方面，原告很少举证，即使举证，往往也难以确定该价值是否系由该商业秘密所带来，这给涉案信息是否受到保护以及赔偿数额的确定均带来难以克服的困难。


3．赔偿数额的确定问题。


如前所述，由于商业秘密的新颖（秘密）性和价值性难以判断，就给案件赔偿数额的确定带来了困难。是否可以考虑由相关部门给予相应解释或确定相对具体的标准。


4．判决主文的行文问题。


商业秘密的内容一旦在判决中出现，就会使商业秘密的权利人受到二次伤害。所以，除已被完全公开者外，不宜在判决中不适当地予以披露。这样，就给判决的行文造成了麻烦：无论给商业秘密取什么样的名字，仅仅通过判决书难以判断被告被禁止什么样的行为，从而使判决具有了一定的不确定性，容易造成执行困难，引发新的矛盾和纠纷。


（二）程序方面


1．技术方案确定中的举证责任分配问题。


完整的技术方案是商业秘密中的技术信息最重要的构成要素。这就存在两个方面的问题：


一是如何确定哪些内容构成了一个技术方案？哪些又是方案中必要和不必要的因素？对此，法官的知识面似乎难以解决，委托鉴定又难以进行。在原告不对技术方案进行说明（代理律师多以不清楚来回答法庭的相关提问）或者说不清楚时，是否可以直接驳回原告的诉请？


二是在确定原告技术方案的情况下，如何判定公知技术的现有技术方案难度更大，又无法简单地通过技术鉴定来实现。在此情况下，不仅难以确定公知技术问题，也由此产生了因无法鉴定而难以判断原告的技术信息是否符合商业秘密新颖（秘密）性的要求，保护与否就成了问题。在此情况下是否可以考虑将公知技术的举证责任指定给被告？


2．技术鉴定问题。


商业秘密案件往往难以进行技术鉴定，审判实践中原告一般也不申请技术鉴定。而法官的知识结构和经验往往具有一定的局限性，难以正确处理商业秘密案件中的技术信息的保护。在原、被告没有专家证人或者专家证人意见明显不一致的情况下，是否可以由法院直接邀请第三方专家证人？法院如果直接邀请第三方专家证人，如何突破法院不举证的举证约束？符不符合现代司法理念等等，又成为问题。