对于竞业条款的必要性和合法性问题，从市场公平和保护创新的角度出来，适当地设定竞业义务是应当的。竞业义务的范围和期限，也就是竞业义务的公平性问题，很难用一个统一的标准来界定。笼统地说，应当根据竞业补偿金、商业秘密的先进性等方面综合考虑。同时也要参考各方的过错和促进技术进步等原则。


我们在2001 年办理了一个通程数控机床的案子，有一定的代表性。本案是一起因高新技术入股而产生的纠纷。原告通程公司认为被告将YK2212 数控铣床技术入股后，又违反竞业规定，以YK2212技术为基础，开发了YK2045磨床技术，侵犯其商业秘密。被告中南大学和曾韬均不否认YK2212、YK2245技术成果已属于原告所有，但曾韬认为其在弘力公司所研制的YK2045磨齿机与上述两种铣齿机所使用的数控技术是完全不同的，不构成侵权。


经审理查明，两被告确以YK2212 数控铣床技术入股原告，并签订了保密协议和竞业协议。由于经营理念有重大分歧，公司陷于停顿。之后，两被告又与弘力公司合作，开发数控磨床技术，并生产出了YK2045磨床。


根据上述事实，从形式上说，两被告确实违反了竞业义务，似乎构成侵权是理所当然的事。YK2212 数控铣床体现了当时国内最高精度的数控机床技术，除中南大学的教授曾韬外，其他人并未掌握此项技术，也符合不为公众所知的条件。该机床技术投入市场后，只有国外同类产品价格的三分之一，也有良好的市场前景。如果认定曾韬等人构成侵权，除了巨额赔偿外，曾韬跟通程之间的合作事实也已无基础，在审理过程中，我们多次主持调解未果。


为公平审理此案，我们进行了如下思考：


第一，从技术方面。


对于商业秘密范围的确定。我们认为，双方对商业秘密范围有争议的，应当以合同约定为准；对合同约定有不同理解的，应以有利于实现合同目的和法律的规定并结合技术本身的特点予以确定。


本案中，合同约定，中南大学将YK2212 数控铣齿机非专利技术作价入股成立通程数控公司。显然中南大学投入的仅是YK2212 数控铣齿机的数控技术。构成通程数控公司技术秘密的只能是YK2212 数控铣齿机的数控技术及以该技术为基础发展的YK2245 数控铣齿机技术和通程数控公司组织进行的技术开发所取得的其他技术。解决YK2212和YK2045技术的延续关系，首先要明确YK2045与YK2212、YK2245 数控技术的关联性。从用途而言，铣齿机用于锥齿轮的粗加工，磨齿机用于锥齿轮的精加工。


因此，两类机床刀具的运行轨迹是完全不同的。YK2212 数控铣齿实质上是曾韬等人在掌握用计算机程序建立螺旋锥齿轮加工的数学模型的技能后，完成的一次实践。可以认为，YK2212 数控程序的成功，是对曾韬数控技术的验证，曾韬在完善YK2212 数控软件的同时，也对自己的数控技术进行了修正和完善，但YK2212 并不代表曾韬的全部数控技术。因此，我们认为，本案中涉及的商业秘密，仅以YK2212 数控技术为限，并未涵盖中南大学教授曾韬在数控领域的全部技能。


第二，从举证责任方面。


本案中，通程数控公司认为曾韬等人利用其保管公司技术资料之际，使用公司的商业秘密开发YK2045机床。但原告通程数控公司并末举证证明YK2212,YK2245与YK2045 之间的数控软件具有相似性。从程序编制角度来看，驱动工件运动的基本原理是相同的，无论是YK2212、YK2245还是YK2045，都应当具有这方面的基本程序。


在这种情况下，能否因曾韬能接触技术资料而直接推定YK2045与YK2212的数控程序相似？我们认为，驱动工件运动的基础程序，构成曾韬的数控技术之一般基础，不属于YK2212独有的程序，虽同属中南大学和曾韬的科研成果，但通程数控公司对此部分程序不享有排他性权利。YK2212 数控程序中，控制刀具进行“铣齿”运动的部分，才构成通程数控公司的技术秘密。


由于刀具在“磨齿”和“铣齿”时，其运动轨迹完全不同，因此相应的数控程序也不能推定为相似。


第三，对于竞业义务。


曾韬于2000年4月由通程数控公司股东会决议成为该公司的董事，同时负责该公司技术工作并在该司领取工资，享有了董事的权利，同时也应承担法定和约定的董事义务。通程集团公司与中南大学协议解散公司后，通程数控公司不再给曾韬发工资，公司实际上也未再开展研究、生产等经营活动。


在此情况下，仍要求曾韬履行公司董事的“竞业禁止”义务，有悖公平原则。