（一）“不为公众所知悉”的证明责任


出于原告主张相关信息不为公众所知悉在举证上较为困难的考虑，司法实践中，通常的做法是，如果被告以原告主张保护的技术信息或经营信息不具有秘密性为抗辩，则由被告承担相关信息已经为公众所知悉的证明责任，实行举证责任倒置，即《不正当竞争司法解释》第9 条第2款所规定的被告可以反证的内容。不少人对此提出质疑，认为这种做法与《民事诉讼法》关于“谁主张、谁举证”的原则不相符，明显加重了被告的举证责任。在保护原告商业秘密的同时，可能因为强令被告披露自己的秘密信息反致损害被告的商业秘密。


依据《不正当竞争司法解释》第14 条的规定，商业秘密符合法定要件系原告应，举证证明的事项之一，原告递交用以证明“符合法定要件”的证据范围亦须明确予以列举，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等，因此，商业秘密案件就“不为公众所知悉”要件是商业秘密成立与否的重要事实，证明责任理应由原告方承担。


如果在原告未提供证据证明其商业秘密成立的情况下，要求被告必须证明原告商业秘密不成立，对被告而言极不公平，也与现有的证明责任要求相悖。在确定原告应就“不为公众所知悉”要件承担举证责任的前提下，对于比较复杂的技术信息，可通过司法鉴定手段甄别该信息是否“不为公众所知悉”，由相关领域的专家给出鉴定结论，这也是目前审判实务中通行的做法。


此外，可根据具体案情，适当降低权利人对“不为公众所知悉”要件的证明标准。例如原告向法院提供了完整的技术图纸方案、原始绘图记录、工艺流程等技术资料，即可认为其已完成相应的举证。如果被控侵权人以上述资料已经在先公开或者在先为他人所持有为抗辩，但未能提供充分有效的反驳证据或理由，就应当确认权利人主张的技术信息具备秘密性。


（二）“实质性相同加接触”的证明责任


由于侵犯商业秘密行为具有隐蔽性、秘密性的特点，权利人很难举出直接证据证明侵权人实施了侵权行为。


司法实践中，通常采取《不正当竞争司法解释》第14条规定的“实质性相同加接触”原则。该原则是对侵权人使用相关信息的合法来源所进行的举证责任分配。所谓“实质性相同加接触”是指原告在证明自己拥有某项商业秘密的基础上，应首先证明被告对原告的商业秘密存在某种接触，其次证明被告在经营活动中使用了接近或者非常接近原告商业秘密的技术或其他信息，至此原告完成举证责任。如在厦门市海特液压机械工程有限公司（以下简称“厦门海特公司”）诉厦门海德科液压机械设备有限公司（以下简称“厦门海德科公司”）、卢长耿、钟荣龙侵犯商业秘密案中，原告海特公司主张被告海德科公司和卢长耿、钟荣龙等共同侵犯了其构成商业秘密的技术信息。


二审法院认为，在原审诉讼期间，原告厦门海特公司仅提供了相关技术图纸，并未对该技术图纸所承载的哪些技术信息构成商业秘密，以及这些技术信息的具体内容等予以明确。其次，即使该技术图纸所承载的技术信息构成商业秘密，厦门海特公司也未能举出确凿证据证实厦门海德科公司提供给攀枝花新钢钒股份有限公司的技术图纸所载明的技术信息，与其商业秘密构成相同或实质性相同。


根据有关司法解释的规定，证明上述事实的举证责任在于厦门海特公司一方。由于案件涉及到专业技术事实，需要鉴定机构的技术鉴定才能查明，经法院多次释明，厦门海特公司未在规定期限内提出鉴定申请，故无法认定厦门海德科公司的技术信息与厦门海特公司的技术方案是否构成相同或实质相同。厦门海特公司认为二者具有95%以上的相似性，但其比对方法和结论缺乏事实依据和有效证据支持。故判决驳回原告厦门海特公司的诉讼请求。