根据最高法院《关于进行商业秘密知识产权案件审理情况调研的通知》要求，江苏高院对全省2006 ～ 2009 年商业秘密知识产权案件审理情况进行了专项调研，现形成以下调研报告。


一、江苏法院审理侵犯商业秘密纠纷案件的基本情况


2006 年至2009 年，全省法院共新收侵犯商业秘密纠纷案件136件（一审案件111件、二审案件25件），审结132件，其中判决48件，占35.3%；调解33件，占24.3%；经调解后撤诉38件，占27.9%；以其他方式结案 3件。从案件类型看，侵犯技术秘密纠纷57件，占41.9%；客户名单纠纷53件，占39%，其他经营信息秘密纠纷26件，占19.1%。


侵犯商业秘密纠纷案件数量约占我省不正当竞争纠纷案件40%左右，且审理难度一直较大。其审理难点主要在于：一是商业秘密认定难，即如何判定权利人所主张的信息是否构成商业秘密并进而获得法律保护。审判实践中的难点突出反映在对商业秘密构成要件中“不为公众所知悉”和“采取保密措施”两个要件的认定；二是侵权行为认定难，即如何判定被告是否侵犯了原告的商业秘密。审判实践中的难点突出反映在对原、被告双方涉案技术的比对以及对被告不侵权抗辩理由的审查。上述问题因所涉技术领域以及技术复杂程度的不同，在个案审理中具体表现各异。由于我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护仅作了原则性的规定，最高法院虽于2007 年下发了《不正当竞争司法解释》，但也并未囊括所有问题，因此，在司法实践中对侵犯商业秘密案件的审理思路及裁判尺度，一直不尽统一，案件审理周期也相对较长，发改案件较多，在一定程度上影响了案件审理。


长期以来，江苏高院民三庭一直高度重视商业秘密案件的审理，注意收集国内外相关案例，坚持实证研究与理论研究并重，着力解决困扰案件审理的突出问题。早在2003 年江苏高院民三庭就制定了下发了《江苏省高级人民法院关于商业秘密案件审理若干问题的意见》，是全国最早制定商业秘密案件审理指导意见的法院之一。之后，江苏高院民三庭于2007 年对全省法院审结的商业秘密案件进行了全面复查，并形成复查报告下发全省法院，对商业秘密审理中存在的问题进行了梳理总结，提出了相关解决思路。2008 年起，为进一步提高全省法院商业秘密案件审判水平，较为彻底地解决一些审判实践中争议较大、难度较大的问题，为全省知识产权法官提供一套切实可用，具有较强操作性的商业秘密案件审理规程，江苏高院民三庭开始制定《侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》，并同时起草《关于审理商业秘密案件的审判经验》。


经过多年的积极探索，全省法院在商业秘密案件审理中，以商业秘密构成要件认定和侵权行为判定为核心，在侵犯商秘密案件审理一般思路、技术秘密中“不为公众所知悉”要件的认定、合理保密措施的认定、客户名单构成的一般判定规则，对被告不侵权抗辩事由的审查认定、技术专家参与案件审理制度的探索、解决民事审判与在先刑事、行政判决可能存在的矛盾冲突等多个难点问题上积累了相对成熟的审判经验，审结了一批具有典型意义的案件。


二、侵犯商业秘密纠纷案件的审理思路


在知识产权领域，著作权、商标专用权和专利权等属于法定知识产权，具有明显的权利外观，如著作权以作品署名为准；专利权和商标专用权须经过登记或注册取得。而商业秘密因不具备法定权利外观，由权利人自己持有，因此，商业秘密案件在权利存在、权利归属、权利内容和保护范围的确定以及侵权构成等方面具有不同于一般知识产权案件的特殊性。


商业秘密案件只有在权利存在以及权利归属已经确定的情况下，才能认定侵权构成与否。审判实践中，存在对商业秘密案件审理思路把握不够准确，理解上存在偏差的情况。如有的案件在开庭审理时忽视对原告主张的商业秘密是否成立进行审查，而是直接审查被告是否采用不正当手段获取、使用了原告的信息。如长江（扬中）电脱盐设备公司诉高某某侵害商业秘密纠纷一案，经复查原审卷宗，发现庭审的重点始终围绕在被告是否采用不正当手段使用了原告所主张的商业秘密上，而对原告所主张的商业秘密是否成立却未予调查，直至法庭辩论阶段才进行补充调查，这反映出实务中对商业秘密案件的审理思路不清。


因此，审理侵犯商业秘密案件，首先要解决的就是审理思路问题，明晰审理思路是确保此类案件审判质量的前提。基于这一指导思想，审理侵犯商业秘密案件一般应当遵循逐段审理的规则，即应当遵循“权利存在一确权—侵权”的司法认知逻辑。首先，应对原告是否有权就该商业信息主张权利、该商业信息是否符合商业秘密构成要件进行审查和认定；其次，在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下，对被告是否实施了侵权行为进行审查和认定；最后，在认定被告构成侵权的情况下，对被告应承担的民事责任进行审查和认定。


三、商业秘密构成要件中“不为公众所知悉”和“保密措施”的认定标准及方法


《反不正当竞争法》明确规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，即商业秘密应具备秘密性、保密性（保密措施）、价值性和实用性四项要件。其中，秘密性是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。价值性是指原告主张的信息能够带来现实或者潜在的经济利益和竞争优势。实用性是指原告主张的信息能够实际使用。目前，全省法院尚没有因不具备价值性或实用性而未被认定为商业秘密的案例。其原因不难理解，因为如果争议信息不具备价值性或实用性，原、被告之间就不可能因此发生纠纷进而提起诉讼。在实务中，目前审理难度最大，争议最大的问题集中在对涉案信息秘密性的认定（即是否为公众所知悉）和保密措施是否合理两个方面。对此，根据《反不正当竞争法》和《不正当竞争司法解释》确定的精神，我们确定了以下审查标准和方法：


（一）要求原告明确其商业秘密的范围——明确秘密点


要求权利人首先明确其商业秘密的范围——明确秘密点，是为了准确划定权利人主张其商业秘密的权利边界，这是权利人寻求司法保护的前提和基础。无论是技术秘密案件还是经营秘密案件，都存在明确秘密点的问题。技术秘密案件的秘密点是指具体的技术方案或技术信息；经营秘密案件的秘密点是指区别于相关公知信息的特殊客户信息等经营信息。其中，技术秘密案件秘密点的确定最为复杂。此类案件原告起诉时往往会圈定一个很宽泛的技术秘密范围，因涉及复杂的技术问题，故秘密点的确定过程往往很复杂且当事人争议极大，一般需要经过若干次质证或庭审才能最终确定。


究其原因：一是原告出于尽量扩大保护范围的需要，有意将公知信息纳入技术秘密的保护范围；二是原告出于对《反不正 当竞争法》相关规定不熟悉，误将公知技术纳入技术秘密范围一并主张权利；三是原告的诉讼代理人因缺乏专业技术背景，对技术秘密的内容陈述不清，等等。如挪赛夫商业秘密纠纷一案，原告主张被告采取不正 当手段获取其玻璃钢救生艇制造技术，并主张全部玻璃钢救生艇制造技术均属于技术秘密。


在审理中，法庭仅在秘密点的含义及范围确定问题就进行了反复释明，类似情况在技术秘密案件审理时经常出现。如果依循原告的诉讼主张，显然会产生三个不利后果：一是原告诉请保护的商业秘密范围被不当扩大；二是很可能仅因原、被告使用了相同公知技术而不当认定被告侵犯了原告的商业秘密；三是如果不要求原告就其商业秘密范围作合理缩减，而全部交由鉴定机构进行鉴定，势必造成鉴定工作量无限增加，影响案件的审判效率。


为有效解决技术秘密案件中秘密点确定难的问题，我们采取的做法是：


1．原告主张技术信息构成商业秘密的，应列明其中构成技术秘密的具体内容，并将其与公知技术信息予以区分。如：原告主张设计图纸或生产工艺构成技术秘密，应具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。原告如果坚持主张全部技术信息均构成商业秘密，应明确该技术的具体构成及全部信息构成商业秘密的具体理由。一般而言，经过法官的反复释明，并结合被告的抗辩意见，原告的技术人员经反复讨论、筛选、甄别，最终会将原先范围很大的秘密点逐渐予以明晰并合理缩减。如前述挪赛夫商业秘密纠纷案件中，原告最终将其商业秘密保护范围由“整个玻璃钢救生艇的制造技术”缩小到“包括船舶铺层图在内的八项制造技术及其之间的组合”，并在此基础上经质证确定了技术鉴定的内容。


2．要求原告一般应在质证或庭审证据交换结束前明确商业秘密的基本内容，在法庭辩论开始后不得变更其主张的商业秘密内容。在审理侵犯技术秘密案件时，因证据材料较多，需要组织当事人就各自使用的技术情况进行庭前证据交换。为防止原告利用证据交换不当利用所掌握的对方技术来扩张自己技术秘密的范围，法庭必须在证据交换前，明确限定原告明确秘密点的时点，即一般在证据交换结束前。证据交换结束后，原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息作为自己商业秘密内容，请求扩大其秘密点的范围，一般不予准许，除非原告有证据证明该信息原本属其所有。如：原告诉被告窃取其一项关于农药生产工艺的商业秘密，被告抗辩称其生产工艺与原告不同，并提供了相关工艺流程。经比对，原告的生产工艺内容为A，被告为A+B。此时原告如无充足的证据和理由，不得以诉讼准备不足等为由，要求将B增加到其主张的秘密点中。


（二）原告应对“不为公众所知悉”负证明责任，但可根据具体案情，适当 降低证明标准


《不正当竞争司法解释》第9 条第1款规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉或容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的不为公众所知悉。”第2款规定：“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”以上规定为原、被告双方诉辩涉案信息是否“不为公众所知悉”提供了实体法依据。


“不为公众所知悉”作为消极事实，不仅理解难度大，证明难度也较大。长期以来，实务中的主导性观点是如果被告以原告主张保护的信息不具有秘密性抗辩，应当由被告承担相关信息已经为公众所知悉的证明责任，即实行举证责任倒置。我们理解，实务中形成的对“不为公众所知悉”要件实行举证责任倒置的观点，原因在于“不为公众所知悉”是消极事实，本身难很证明，而原告起诉时通常提供了“接触加相似”的初步证据，容易使法官产生一定的内心确信，因此，直接判令被告对其秘密性抗辩承担举证责任，可以有效降低案件审理的难度。


但是，也有观点认为，法院要求“被告负有证明其使用原告商业技术秘密合法性的责任”，“对原告的举证责任要求过于轻松，而对被告过于苛刻。因为这实际上就是将商业秘密当作方法专利去保护，而这两者之间实际上存在根本性区别。很可能在举着保护原告商业秘密旗帜的同时，却由于强令被告披露自己的秘密信息而实际损害了被告的商业秘密。”对此，我们的观点是：


1. 商业秘密案件中，就“不为公众所知悉”要件的成立，证明责任仍在权利人。理由是：根据证明责任的一般理论，权利人应对其基础权利的存在负有举证责任。在民事侵权诉讼中，原告主张被告侵权，通常需就以下两方面举证，一是原告本身享有某项基础权利，如著作权、商标权、专利权等。二是被告针对原告所享有的基础权利实施了某种侵权行为，从而引发了侵权诉讼。


通常情况下，原告对上述两方面事实要件均负有证明责任。只有在个别情况下，才由被告对侵权行为的不成立承担证明责任。也即通常所说的证明责任倒置。但无论如何，主张权利方均应对基础权利本身存在的事实首先承担证明责任，否则有违证明责任分配的一般性原理。根据目前在证明责任分配理论中占主流地位的法律要件说的观点，证明责任应依据以下原则进行分配：“主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律要件存在之事实承担证明责任；否认权利存在的当事人应当对妨碍权利的法律要件、权利消灭的法律要件或权利限制的法律要件之存在的事实承担证明责任”。具体到商业秘密案件中，“不为公众所知悉”这一要件属于商业秘密是否成立的基础性事实，理应由权利人举证。如果在原告未提供证据证明其商业秘密成立的情况下，要求被告必须证明原告商业秘密不成立方能免责，则不仅对被告人显失公平，也与通行的证明责任理论相冲突。《不正当竞争司法解释》第14 条也明确规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。


对此，起草该司法解释的相关同志也认为，《反不正当竞争法》对于侵犯商业秘密的有些要件事实的举证责任是否可以倒置并未作出规定，因此，司法解释未采纳有关设定商业秘密举证责任倒置制度的建议，这应当 由立法解决。对于侵犯商业秘密的举证责任，应当按照《民事诉讼法》规定的“谁主张谁举证”的原则和《最高法院民事诉讼证据若干规定》的有关举证责任的一般规定等办理。


2．通过司法鉴定手段来解决权利人举证难的问题。在确定原告应就“不为公众所知悉”要件承担举证责任的前提下，对于复杂的技术信息，可通过司法鉴定方式就是否“不为公众所知悉”进行判别，由所属领域技术专家给出鉴定结论，这也是目前审判实务中通行的做法。在前述挪赛夫公司商业秘密案中，原告将其商业秘密保护范围缩小到“包括船舶铺层图在内的八项制造技术及其之间的组合”，但被告认为原告主张的商业秘密仍属于公知技术，双方各执一词，原告事实上也无法进一步举证，故根据原告提出的鉴定申请，法院委托鉴定机构组织技术专家就涉案技术信息是否“不为公众所知悉”进行了鉴定，解决这一问题。


3．可根据案情，适当降低权利人对“不为公众所知悉”要件的证明标准。对于因技术手段限制导致司法鉴定无法作出明确结论，或涉案标的额不高、技术不复杂，而技术司法鉴定费用成本过高、鉴定周期过长致使鉴定无实际意义，如严格适用“高度盖然性的证明标准”可能有失公平时，可以结合原告提供证据情况和被告提供反驳证据情况，适当降低权利人的证明标准，即将原告的证明标准调整为“盖然性占优势”。如原告向法院提供了署名的技术图纸、工艺流程等技术资料、技术专家研发技术过程的说明等证据，介绍了相关技术背景，具体说明其主张的技术信息与公知技术相比存在的区别点，以及具有何种进步等，而被告仅停留在口头反对，并未提供令人信服的反驳证据或理由，则可以认定原告所主张的商业秘密成立。适当降低权利人的证明标准，其积极意义在于合理确定了商业秘密案件的证明标准尺度，即有利于促进双方当事人的举证积极性，有利于查清明案情，同时也未对权利人课以过重的证明责任，有利于加强对商业秘密的保护。


（三）以有效性、可识别性和适当性为标准对“保密措施”进行审查


《不正当竞争司法解释》第11 条第1款规定：“权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘保密措施’。”第2款规定：“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。”第3款规定：“具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。”审判实践中，我们从以下几个方面对保密措施进行审查：


1.有效性。要求原告所采取的保密措施能够发挥相应作用。一般情况下，应当以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得该项秘密作为判断保密措施是否有效的标准。


2.可识别性。要求原告采取的保密措施，足以使全体承担保密义务的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息。首先，权利人主观上应当具备将涉案信息作为自身商业秘密加以保护的意愿。一般来说，权利人应当采用明示的方式，使得有可能通过正当渠道接触到该信息的相对人能够意识到该信息是需要保密的信息。


3.适当性。要求保密措施与该信息的保密需求相适应。这就需要根据案件具体情况进行具体判别，一般情况下，适当性并非要求保密措施做到万无一失。只需达到他人在未经权利人许可情况下，取得该项信息存在一定难度即可，著名的美国杜邦案确立了适当性规则。


审判实践中，关于保密措施是否合理主要存在以下两方面争议：


1．-般性保密条款和保密规章等能否构成有效的保密措施。即员工签署的保密条款或保密规章等对保密事项的规定过于笼统，未明确载明保密范围和内容。实务中大多倾向于此类保密措施，因缺乏保密的具体内容，与权利人主张的商业秘密不具备对应关系，不能认定权利人采取了合理的保密措施。但也有相反意见认为，采取保密措施是权利人具有保密意思的重要体现，也是认定被告是否具有主观恶意的前提。法律所干预的是不诚信的窃取、泄密及使用他人商业秘密的行为。即使只是笼统地规定员工的保密义务，但员工作为公司的内部人员应当知晓相关规定，在相关信息能够符合商业秘密的其他构成条件的情况下，应当认定公司已经采取了合理的保密措施。我们赞同后一种观点。


关于对保密措施的要求不宜过于苛刻，还体现在对董事、经理等公司高管保密义务的要求上。在因董事、经理等公司高管“跳槽”所引发的侵犯商业秘密案件中，被告往往提出公司未采取合理保密措施的抗辩，如未就涉案信息制定专门保密规定等。我们认为，《公司法》第148条明确规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”因此，只要公司有相关的保密规定，而公司高管违反忠实义务，明知涉案信息系公司商业秘密，能够给公司带来竞争优势，却在离职后擅自使用，就应认定构成侵权。因为即使保密措施不够完善，也是公司高管未尽忠实义务和勤勉义务所致。


2．“事后补救”的保密措施是否有效。即权利人在信息形成的一段时间后才采取保密措施。对于“事后补救”的保密措施，实务中曾经存在较大争议。反对者的观点是，在不能排除补救之前涉案信息已经为第三人掌握的情况下，认定补救后的保密措施有效是很危险的。但近年来的实践形成了以下较为一致的观点，即在严格把握审查标准的情况下，如果信息形成时间与保密措施补救间隔不长，且被告未能举证证明在补救措施采取之前该信息已经泄露或存在泄密的较大可能时，可以认定保密措施成立。


四、“客户名单”等特殊类经营信息商业秘密的认定标准


客户名单有狭义和广义之分。广义客户名单是指日常生产经营中的客户信息，其信息量的内涵小，信息资料相对简单，不属于商业秘密范畴中的客户名单。而狭义客户名单即指商业秘密范畴内的客户名单。《不正当竞争司法解释》第13 条第1款规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息。”尽管相关法律及司法解释对客户名单的认定标准作出了原则性规定，但由于个案情况千差万别，审判实践中各地法院掌握的客户名单认定标准并不统一。总体而言，相对于技术秘密认定标准十分严格，客户名单的认定存在相对过宽的倾向。


经比较研究，发达国家的法律及判例对客户名单的司法认定标准相对苛严。如在美国塞尔奋公司诉葛瑞姆侵犯商业秘密纠纷案中，原告通过花费时间和金钱收集了近15000个顾客的名单，并据此主张客户名单保护。法院最终并未认定为客户名单，理由是：“尽管原告证明投入了时间和金钱发展了近15000名顾客，但此种投资不是打算创造一个新型的市场。这些投入不过是反映了在一个明显的和具有高度竞争性的市场拓宽客户的努力。”上述判例反映出发达国家在市场竞争秩序相对规范的条件下，鼓励自由竞争的司法政策导向。鉴于我国市场秩序的规范性尚有待加强，在鼓励自由竞争的同时，防止恶意竞争仍应是知识产权司法政策的重点之一。因此，在司法实践中并不能完全沿用发达国家的客户名单司法认定标准，而应以建立规范、诚信的市场竞争秩序为原则，确立适度保护的认定标准。具体做法是：


1．原告主张经营信息构成商业秘密的，应明确指出构成经营秘密信息的具体内容，并指出该部分内容与一般公知信息的区别。如：原告主张其经营信息构成客户名单的，应当明确其中哪些具体内容（如交易习惯、客户的独特需求、客户要货的时间规律、成交的价格底线等）构成商业秘密及事实依据。要防止不作具体认定，简单笼统称XX多家客户构成客户名单并判决被告构成侵权，避免将公知信息纳入客户名单的保护范畴。


2．客户名单应具备长期稳定交易的特性。原告首先应当提供其与客户之间的合同、款项往来凭证等相关证据，同时，原告所主张的客户一般应与其存在相对稳定的交易关系，而不能是一次性、偶然性交易的客户。例外的情形是：原告通过市场调查等手段建立起来的潜在客户信息，由于该信息可能给原告带来一定的竞争优势，因此不宜以未发生实际交易关系而否定其商业秘密属性，而应根据客户名单认定的总体规则综合认定。如一家清洁公司通过大量走访和市场调查，积累了一批需要清洁服务的顾客，尽管双方尚未真正发生服务关系，也不宜以此为由认定该客户名单不成立。


3．原告应当证明其为客户名单形成所付出的劳动、金钱和努力。英国格瑞额勋爵曾经指出“从任何人都可以使用的资料中经过劳动所取得的工作成果，完全可以作为一种秘密文件。文件的制造者业以动过脑筋，才取得了该成果。而他人只有经过同样过程才能取得该成果”。因此，原告是否为客户信息的形成支付了大量的成本代价，应当作为客户名单认定的重要标准之一。


4．原告应当证明客户信息的特有性，即与公共领域信息的区别。如客户公司负责人构成情况、沟通渠道、交流模式、进货渠道等一般不宜认定为商业秘密。理由是：尽管不熟悉情况的人可能不会快捷地获得上述信息，但仍然可以通过正常渠道获得这些信息。与此对应，产品出厂价格、年订购的数量底线、利润空间则很有可能被认定为商业秘密。在运友公司诉可瑞斯公司侵犯商业秘密纠纷中，原告称被告未经其许可，擅自利用原告向特定群体发布的货运配载信息，侵犯了原告的商业秘密。


法院认为，运友公司所主张的涉案信息并非单个货运配载信息，而是经运友公司汇集、整理并发布于运友网的包括客户货运、车辆运输配载信息、客户 具体联系方式等内容在内的完整信息，该信息仅限于运友网的入网客户知晓，且其入网客户获取该信息需要支付一定的对价，即交纳会费成为人网会员并购买带有运友公司网地址码的接收机。在本案中可瑞斯公司未提供证据证明，除单个信息外，非运友网的入网客户可以通过公开渠道获得运友公司发布的完整货运配载信息。


因此，涉案信息是属于运友公司所有且区别于一般货运配载公知信息的特有信息，不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。在中国青年旅行社诉中国旅行总社侵犯商业秘密纠纷一案中，最高人民法院的观点是“原告拥有的客户档案并不仅仅是国外旅行社的地址、电话等一般资料的记载，同时还包括双方对旅游团的来华时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项的协商和确认，为其独占和正在进行的旅游业务，符合不为公众所知悉要件。


5．侵权手段愈特殊，客户信息具备秘密性的可能性愈大。如采用窃听电话、入室盗窃等手段获得客户信息的，该信息被认定为商业秘密的机率则会大大增加。在无线电专用设备厂向工商局投诉新型焊接设备厂侵犯商业秘密一案中，被投诉人在投诉人厂房旁租用房屋，安装自动窃听设备，对投诉人电话内容进行窃听以获取客户信息。本案中，违法行为人的作案手段极其特殊，这也表明了对方客户名单的不易取得，从而使涉案客户名单的商业秘密属性不言而喻。


五、侵权认定的一般原则和对被告不侵权抗辩事由的审查标准


一是统筹兼顾自由竞争与公平竞争的关系。

在侵犯商业秘密案件审理中，我们坚持合理衡平自由竞争和公平竞争的关系，在保护权利人商业秘密的同时，也注意到维护竞争自由、择业自由以及防止行业垄断。比如在客户名单案件审理中，涉及外贸公司与离职业务员之间客户争夺的案件占相当比例，个案的审理结果往往会对外贸行业，特别是其中中小型企业的经营和生存发展产生较大影响。针对这一情况，我们对外贸行业经营的实际情况进行了深入调研，分别对外贸企业代表和外贸企业中的业务员代表进行充分沟通，了解到业务员个人业务素质在外贸业务中起到较为关键的作用。特别在中小型外贸企业中，外贸业务员往往承担着既联系下游买家，又依据买家要求联系上游生产厂商，并实际监督生产过程的职责，外商客户对业务员个人能力的认可和信赖往往是发生交易的重要条件之一。


据此，我们在此类案件处理中强调要充分兼顾自由竞争与公平竞争的关系。如果离职业务员能够证明其并未继续以原单位名义与客户发生交易，且是外商客户基于对业务员个人的信赖与其进行市场交易的，根据《不正当竞争司法解释》第12 条第2款规定的精神不宜认定构成侵权。


二是采用“实质性相同加接触”原则。

《反不正当竞争法》第10 条明确规定了以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段等获取、使用权利人商业秘密等侵权行为。由于侵犯商业秘密行为本身所具有的秘密、隐蔽的特点，所以要求原告举出直接证据证明被告实施了侵权行为非常困难，因此在司法实践中，对原告的证明要求往往采取“实质性相同加接触减合法来源”原则。所谓“实质性相同加接触减合法来源”原则是指权利人在证明自己拥有某项商业秘密的基础上，首先证明侵权人对权利人的商业秘密存在某种接触，然后证明侵权人在经营活动中使用了接近或者非常接近权利人商业秘密的技术或其他信息。至此，权利人指控被告侵犯其商业秘密的举证责任已经完成，举证责任转移给被告，由被告举证证明其使用的技术或其他信息系通过合法途径取得，否则，应推定侵权成立。


在适用上述原则时，我们特别注意要求原告必须举证证明被告使用的技术信息或经营信息与原告所主张的商业秘密相同或实质性相同，在此基础上举证责任方能转移至被告。否则，原告仍需继续承担举证责任。如在亿志机械设备公司诉陈某、陈某某、派力泵业公司侵害商业技术秘密、经营秘密纠纷一案中，原告主张，被告自身没有生产涉案水泵的技术能力，由此可推定被告使用的是原告的技术。法院认为，审查被告生产涉案水泵的技术从何处得来，必须以被告使用的技术与原告相同为前提，在本案中因缺少这一前提，所以不应也不必审查。由于原告不能证明被告非法使用了其技术，故判决驳回原告的诉讼请求。


三是对被告几种常见抗辩理由的审查尺度。

1．被告主张其使用的技术信息或经营信息系其自行开发或研制获得。对此，我们要求被告需举出充分证据予以证明。由于举证难度相对较大，实践中被告抗辩成功的案例相对较少。在涉及客户名单案件审理中，被告往往会提供客户的证明，证明客户是自愿选择与被告发生交易，而并非被告采取不正当竞争手段所致。由于上述客户既然与被告发生交易，彼此之间必然存在一定的利害关系。


因此，在一般情况下，被告仍然需要就其客户自愿选择与其交易作出充分合理的说明并进行必要的举证，法院不能对被告提供的客户自愿交易证明予以采信。同时需要特别注意的是，对于律师、医生等个人技能性较强且流动性也很强的职业，其客户的产生往往是基于对律师、医生等个人能力和品德的信赖，如果他们离开原单位，其原先的客户不能再与其有业务往来，有失公平。因此对于这些客户的存在与职工个人技能关联密切的职业，应当充分考虑客户是基于信赖利益与被告发生交易时，对被告关于其客户是自愿选择与其交易的举证要求不宜过严。


2．被告主张其使用的技术信息系通过反向工程获得。反向工程指通过技术手段对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息。反向工程抗辩主要适用于技术秘密不侵权抗辩。根据《不正当竞争司法解释》第12 条的规定，以反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为。“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”值得注意的是，在反向工程抗辩中，如果被告反向工程抗辩成立，则产生了两个法律效果：一是被告不构成侵权；二是被告如果未将涉案商业秘密公开，那么该商业秘密的秘密性要件并未丧失，原、被告可各自享有该商业秘密。但反向工程本身须符合法律规定。法律、行政法规对某类客体明确规定禁止反向工程的，被告抗辩不能成立。


六、确定商业秘密案件审理中的技术专家的作用


技术事实认定难是知识产权案件的突出特点，涉及技术秘密案件的审理尤为如此，如涉案技术信息“不为公众所知悉”的判断；原、被告各自使用技术方案的比对等。一方面，技术事实的认定是准确认定案件事实的基本前提，法官必须在作出准确认定的基础上才能作出正确的司法裁量；另一方面，由于受到专业领域的限制，即便具备一定的技术背景，法官仅凭自身力量也难以对涉及“高精尖”技术事实的认定作出准确判断。


解决技术事实认定难，传统做法是组织技术鉴定，但仅依靠技术鉴定等传统手段尚不足以全面、有效地解决上述问题。一是技术鉴定不能完全解决诉讼中面临的所有技术问题，如对技术使用情况的证据保全是难以启动技术鉴定的；二是技术鉴定周期普遍较长，若遇有技术难题即送交鉴定，势必导致审判周期过长，影响审判效率。实践中有些技术科技含量不高，通过一般技术咨询即可解决；三是审判实践中还存在一些并不适于进行技术鉴定的情况，如某些技术鉴定耗资巨大，成本过高；所涉问题属于边缘学科和冷门技术领域，很难形成符合法定人数的专家鉴定组等。


针对上述问题，在技术秘密案件中，对技术事实的认定，除组织必要的技术鉴定，更要注重采取各种措施发挥技术专家的作用。如聘请技术专家担任人民陪审员；要求当事人提供技术专家作为诉讼辅助人参与诉讼；聘请技术专家担任法庭之友旁听诉讼、参与诉讼调解等。

技术专家参与技术秘密案件审理的主要环节是：1.涉及专业技术的证据保全。请技术专家参与证据保全，可以帮助法官进行技术性证据的收集，有效减少法官因缺乏专业背景而导致技术证据保全时的盲目性，解决取证难问题。

2．诉讼中的技术说明。根据最高人民法院相关证据规则，对于涉及较为复杂的技术问题，在诉讼一开始，就可要求双方当事人向法庭提供技术专家作为诉讼辅助人，参与鉴定材料的质证、确定；对鉴定结论进行质证；就涉案技术问题专门向法庭作出说明等。实践证明，一些看似疑难复杂的技术问题，在双方当事人或一方当事人提供技术专家作为诉讼辅助人直接出庭的情况下，经过庭审质证，往往能够当庭解决所有技术质疑，甚至无需再次咨询专家或启动技术鉴定。

3．参与调解。技术专家在法庭组织下直接参与诉讼调解，可以从技术层面澄清双方当事人的认识误区，促使当事人合理确定诉讼预期，促进案结事了。


七、商业秘密案件审理中司法鉴定程序的组织


侵犯商业秘密案件中司法鉴定一般涉及以下鉴定内容：一是原告主张的技术信息是否“不为公众所知悉”；二是原、被告技术信息是否相同或实质性相同。实务中，商业秘密案件的司法鉴定环节复杂，技术性强，亟需加强法官、司法鉴定辅助机构、鉴定机构和鉴定专家、当事人几方之间的沟通协调。我们的主要做法是：


一是明确鉴定费交纳主体的确定规则。当事人一方主动申请技术鉴定的，在鉴定费的预交上一般不会产生争议，申请方通常会主动预交。但当双方当事人均不申请技术鉴定，法院出于查明案情需要依职权主动启动司法鉴定程序时，当事人往往以本案不需要鉴定或对方当事人对鉴定事项负有举证责任为由拒绝交纳鉴定费，致使鉴定程序启动困难。解决的方法：一是通过加强释明和协调，促使当事人就鉴定费负担协商达成一致；二是通过明确举证责任来确定鉴定费的负担，即明确对鉴定事项负有举证责任的一方应预先交纳鉴定费，如负有举证责任的一方当事人拒不交纳鉴定费致使鉴定程序无法启动的，直接按举证责任承担确定法律后果。如在技术秘密案件中，通常原告应对技术秘密的成立、双方技术内容相同或实质性相同承担举证责任，因此，原告应就上述事项先行交纳鉴定费。


但实践中也不排除被告先交纳鉴定费的情况。如原告对被告提供的技术方案持有异议，认为按照该技术方案无法生产出涉案产品或无法达到被告所称的技术效果并给出合理理由的，可先就被告技术的实用性进行鉴定，此时应先由被告交纳鉴定费。


二是注意委托鉴定事项的准确性、具体性和可鉴定性。


1.准确性。

对鉴定事项的归纳要准确，应属于鉴定机构有权鉴定的技术事实范畴。实务中的主要问题是，对委托鉴定事项的表述不准确，如表述为“该技术信息是否属于技术秘密”、“被告是否剽窃了原告的技术秘密”。而正确表述应当是：“该技术信息是否不为公众所知悉”、“原、被告的技术是否相同或实质性相同”。因为“该技术信息是否属于技术秘密”、“被告是否剽窃了原告的技术秘密”不属于技术事实的认定，而属于法律认定问题，不应由鉴定机构代替法官作出评价。



2.具体性。

鉴定事项要做到具体明确，根据原告确认的秘密点进行鉴定和技术对比，尽量避免对原告主张的技术信息不作区分，笼统地要求鉴定机构对全套技术方案的秘密性进行鉴定。如在天然纺织公司诉亿线丝光棉公司侵犯商业秘密、不正当竞争纠纷一案中，法院认为，原告确认其要求保护的商业秘密具体内容为，国产摇纱机用于丝光棉纱线生产中选择的最优绞重267 克／绞；固色剂爱德固F、OS在大红系列的单独或组合应用；特定厂家、型号的真丝成绞机应用于丝光棉纱线的生产等，并申请法院对上述3 条信息是否不为公众所知悉委托鉴定。但在鉴定部门明确提出该3 条鉴定内容不够明确，无法鉴定的情况下，原告依然以上述3条信息作为其商业秘密的具体内容而没有重新明确鉴定的内容，导致鉴定部门最终无法作出鉴定结论，应当对该事实承担举证不能的法律后果。


3.可鉴定性。

鉴定事项要具备可操作性。这主要是为了避免将一些无法通过技术手段解决的问题无谓地交由鉴定机构判定，影响审判效率。在确定鉴定事项前，可要求双方当事人提供技术专家作为辅助人参与诉讼，对鉴定事项的可鉴定性作出说明；法官也可以事先向相关技术机构进行咨询，确保鉴定事项具备可鉴定性。


三是规范鉴定材料（检材）的认证程序。早期在知识产权案件审理中，为防止商业秘密外泄，往往对一方当事人提供的鉴定材料不向另一方当事人公开。对此，最高人民法院在伊莱利利诉豪森药业公司侵犯专利权纠纷一案中，明确要求加以纠正。因此，委托鉴定事项确定后，应当组织当事人双方当事人固定鉴定材料并进行质证，同时为防止泄露商业秘密，应要求双方当事人及委托代理人、技术专家等诉讼参与人签署保密协议，承诺承担泄露商业秘密的法律责任。人民法院可以根据当事人申请，采取限制或者禁止复印等有效保密措施；也可以根据当事人申请，在固定涉案全部证据的基础上，向当事人分阶段披露证据，避免证据过早泄露。当事人如果以保密为由拒绝提供鉴定材料的，应当向其释明不利的法律后果。如经释明当事人无正当理由仍拒绝提供的，则由其承担鉴定结论无法做出的法律后果。鉴定机构在鉴定过程中要求补充鉴定材料的，仍应组织当事人对补充的鉴定材料进行质证，当事人未能提供致补充鉴定材料致使鉴定结论无法做出的，按举证责任分配规则确定不利后果的负担。


四是明确现场勘验的一般规则。鉴定中需要组织现场勘验的，应由法院书面通知各方当事人、鉴定机构和鉴定专家等共同到达勘验现场，并完整记录勘验过程，以防止勘验程序违反规定，以致勘验结论无法采信。

五是完善司法鉴定中的听证环节。鉴定结论做出前，可以根据案情需要组织听证，由 当事人就鉴定事项中所涉问题向鉴定人员进行说明和陈述，并回答鉴定人员的提问。鉴定中，合议庭应注意加强与法院司法鉴定部门的沟通，由其向鉴定机构转达合议庭就鉴定事项的明确要求。


六是强化鉴定报告的审查环节。在正式鉴定报告出具之前，应要求鉴定机构向合议庭提供鉴定报告的初稿，由合议庭对鉴定结论是否符合委托鉴定事项要求、鉴定结论依据是否充分等进行审查，并在不影响鉴定机构独立鉴定的前提下提出修改意见。如前述挪赛夫商业秘密案件中，一审鉴定结论出现了“被鉴定的救生艇制造技术在生产阶段不为公众所知悉，但一旦进入市场后即逐渐为公众所知悉”的模糊表述。对于该鉴定结论，双方当事人各取所需均作出对已有利的解释，如原告认为鉴定结论并未明确该技术进入市场为公众所知悉的时间，也未明确诉讼时该技术是否为公众所知悉，且无法对“逐渐”作出准确的时间界定，涉案技术信息不为公众所知悉。而被告则认为鉴定结论说明该技术已为公众所知悉，其行为不构成侵权。


对于此类结论模糊无法作为证据采信的鉴定结论，法院只得重新组织鉴定或者进行补充鉴定。因此，在知识产权案件中，所有涉及技术问题的鉴定报告在出具之前，法院必须事先对鉴定报告初稿进行审核，由合议庭从技术、法律两个层面提出修改建议，避免出现因用语模糊而无法作为证据被法院采信的情况。


七是规范鉴定结论庭审质证程序。鉴定报告出具后，应当开庭组织当事人对鉴定结论进行质证，并要求鉴定人员及鉴定机构出庭接受质询。实践中，对于应当是要求鉴定人员全体出庭还是鉴定人员派代表出庭，存在争议。我们的观点是，应当要求全体鉴定人员出庭，如全体出庭有困难的，鉴定机构应向法院出具书面申请并说明理由。需要特别注意的是，在质证过程中，鉴定机构仅能就鉴定程序问题发表意见，不得代替鉴定人员回答鉴定中的技术性问题。


八、确定解决在先商业秘密刑事、行政判决与民事审判裁判尺度统一问题的原则和方法

知识产权刑事、行政审判在审理思路、证据规则和裁判尺度等方面与民事审判不尽相同，可能导致针对同一事实、同一侵权行为的刑事、行政判决与民事判决发生一定冲突或矛盾，这在商业秘密案件中尤为突出。如民事案件涉及技术秘密鉴定时，要求双方当事人在固定鉴定材料时进行质证。而刑事案件，如公安机关在刑事侦查过程中，对案件所涉技术问题委托鉴定时，通常是依职权直接决定鉴定材料、鉴定机构和委托鉴定范围，犯罪嫌疑人对此缺乏质证并提供反证的机会，同时对鉴定机构和鉴定人的回避事由也缺乏表达意见的机会。当刑事或行政判决确认构成侵犯商业秘密后，权利人通常以在先刑事或行政判决为依据，提起民事赔偿之诉。而在民事诉讼中，被告通常就刑事或行政案件中的鉴定程序提出质疑，同时提出公知信息的抗辩，并要求民事诉讼程序中重新组织鉴定。这无疑给民事案件审判造成很大困惑，即民事案件中要否重新启动鉴定程序？在后民事审判能否直接采信在先刑事或行政判决对商业秘密及侵权的认定？对此，审判实践中一度存在很大争议。经反复思考与探讨，目前形成较为一致的共识是：


一是严格被告举证责任。在先刑事或行政判决认定原告主张的商业秘密成立，并认定被告构成犯罪或维持行政处罚决定的，从维护在先裁判既判力和稳定性角度出发，被告对在先司法认定提出异议的，应当提供足以推翻在先判决所认定事实的相反证据，否则，对被告的抗辩主张及重新启动鉴定程序的申请法院不予采纳。


二是根据在先裁判的具体内容适当调整审查尺度。在先刑事或行政判决仅认定原告主张商业秘密成立，但认定被告不构成犯罪或对被告未作出行政处罚决定的，民事审判中应对在先刑事或行政案件中的商业秘密认定程序是否符合《民事诉讼法》规定进行审查。如果发现前者在程序上存在重大瑕疵或者认定依据明显不足的（如鉴定材料未经质证、鉴定结论缺乏依据且鉴定人员未进行合理说明等），则应要求原告明确商业秘密范围并就商业秘密是否成立继续举证，否则由 其承担败诉后果。其中，应注意把握以下两点：1.要对当事人进行充分的释明，并告知其不明确商业秘密及不提供证据的法律后果。2．在民事判决中，不宜就在先判决的有关认定直接作出司法评判，而应主要围绕当事人举证是否充分进行认定。


三是积极推进知识产权审判“三审合一”改革试点工作，从审判机制上解决上述问题。知识产权民事、行政、刑事审判。三审合一。改革试点工作是指人民法院探索建立将知识产权民事、行政、刑事案件统一归口由知识产权审判庭审理的审判工作机制。


从根本上说，我国现行知识产权民事、刑事、行政审判级别管辖不统一、审判庭不统一在一定程度上加剧了上述矛盾和冲突。因此，从知识产权审判“三审合一”改革试点机制上探索解决途径，有利于形成知识产权民事、行政和刑事审判的整体合力。在充分调研的基础上，经江苏高院党组研究决定，省法院自2008 年1月1日起，在部分法院开展了“三审合一”改革试点工作。2009 年 3月18日，最高人民法院又批准江苏省高级人民法院开展由知识产权审判庭统一受理知识产权民事、行政和刑事案件的试点工作。根据最高人民法院批复精神，江苏高院决定于2009 年7月1日起在全省范围内开展知识产权审判“三审合一”改革试点工作，将部分知识产权刑事、行政案件统一纳入有管辖权法院的知识产权庭审理。试点工作目前正在积极有序进行中。