商业秘密构成要件中最困难的就是认定“不为公众所知悉”。

“不为公众所知是一个消极事实，被控侵权人和被告人往往否认原告和控告人的信息属于“不为公众所知悉”，以原告或控告人的信息属于公知公用信息进行抗辩。对于原告自为系商业秘密的信息是否不为公众所知悉，在民事诉讼中，一般是通过反向审查来实现的，即通过判断是否“已为公众所知悉”来认定.特定信息是否“不为公众所因为原告客观上不可能穷尽证明相关公众的每一成员不知悉其特定的信息，所以权利人或利害关系人原告将举证证明其持有的信息是自己在市场竞争中处于相对优势地位，即信息具有新颖性、实用性，且其采取了合理的保密措施予以保密，被控侵权人接触了其保密信息的情况下，即可假定其信息“不为公众所知悉”。

被控侵权人或被告人负有推翻该假定的举证责任，不能推翻的，则认定权利人或控告人的信息属于不为公众所知悉。审判实践中，被控侵权人或被告人往往会提供国内外的文献资料、书籍、同类产品生产厂家的宣传资料及技术查新报告等来证明权利人或控告人的信息已为公众所知悉。法院应对被控侵权人或被告人提的证据材料进行审查，认为足以推翻假设的，则认定被控侵权或控告的信息不属于“不为公众所知悉”，这个审查方法就是反向审查。

在刑事诉讼中，控告人同样无法穷尽证明相关公众的每一成员不知悉其持有的信息，故对“不为公众所知悉”要件的认定或否定也是通过反向审查来实现的。刑事诉讼中，公诉机关往往会提供技术查新报告，从正面来说明权利人的信息属于不为公众所知悉，如于风山侵犯商业秘密犯罪案。有的案件中，被告人也提出与公诉机关提供的查新报告结论相反的技术查新报告来否认权利人的信息属于“不为公众所知悉”。在此情况下，如何确定技术查新报告的证明效力，我们认为，一方面，技术查新报告由于检索手段同，检索词汇范围和检索词不一样，结果往往大相径庭；另一方面，多数技术秘密的权利人（或使用人）为了保持竞争优势，其技术秘密内容不会公开发表，且采取保密措施。因此，不能将查新报告作为单独的证据使用。有的权利人或公诉机关在提供技术查新报告的同时，还会提供技术获奖证书、技术成果鉴定证书等来直接证明权利人的信息属于“不为公众所知悉”。如何确定这些获奖证书和技术成果鉴定或证书的证明效力，我们认为，这些获奖证书或技术成果鉴定或新技术成果证书一般是由行业主管部门或相关行业协会组织行业内较权威的专家评定的，因此可以作为认定权利人的信息“不为公众所知悉”，具有新颖性的初步证据。

但是，不排除有其他因素在评奖或认定新技术成果中发挥了作用，同时由于获奖或成果认定具有一定的时间性、地域性，技术在获奖时具有新颖性，但在侵权行为发生时可能丧失了新颖性；或者说在某地具有新颖性，在全国区域内不一定是“不为公众所知悉”，因此获奖证书、成果证书在证明效力虽然高于查新报告，可以用以推定权利人的技术信息“不为公众所知悉”，但还没有达到充分证明的程度。

法院在审理过程中，同样应当根据当事人特别是被控侵权人或被告人提供的证据，从反面审查权利人或公诉机关主张的“商业秘密”是否可以从公开、正当的渠道获得。根据审查结果，决定能否推翻之前根据权利人、公诉机关提供的初步证据作出的权利人信息属于不为公众所知悉的事实推定。如果被控侵权人或被告人从公开、正当的渠道获取的证据材料，直接载明了与“商业秘密”相同的信息，则该“商业秘密”无疑是公知公用信息。如果被控侵权人或被告人提供的证据材料直接载明的信息与“商业秘密”不尽相同，法院就要对两者进行对比判断，判断两者是否实质上一致。

如果本专业或本行业的“普通人员”认为两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性。作为对比的公知信息，应当处于能够为一般公众所知悉或可获取的状态，信息的内容应当充分、完整、详细和清楚，达到本专业或行业的普通人员能够独立程度。如果涉及以常人经验难以认知的技术问题，还要借助专家证人或专业鉴定来证明。审查时必须注意，商业秘密的“不为公众所知悉”是相对的，它受到同行业、同地域和侵权发生时间的限制，在审理时必须注意认识这种相对性。一般认为，商业秘密中的“不为公众所知悉”中的“公众”仅指同行业中的普通技术人员、同业竞争者以及可能从商业秘密的利用中得到经济利益的人。
 
 
审查时还要注意，商业秘密不像专利那样具有绝对的排他性，相同的商业秘密以由多人同时拥有。如果被控侵权人或被告人取得、使用商业秘密的途径是合法正当的，则阻却侵权或犯罪的事由成立。

合法正当的事由主要有：

1．他人独立开研究获取的技术秘密；
2．通过反向工程获取的技术秘密，反向工程是指通过对场上销售的产品或其他合法渠道取得的产品进行解剖和分析，从而得出其构造、成分以及制造方法或工艺的行为，其实质是一种使用了公开的产品进行独立开发研究的行为；
3.  通过合法的情报分析方法获取的经营秘密；
4．合法受让和被许可取得商业秘密的全部或部分权能。

被控侵权人或被告人以独立开发研究或反向工程为由抗辩和辩护的，还必须提供关于研究过程的各种试验、数据的完整记录。如果被控侵权人或被告人非法获取了权利人的商业秘密，诉讼时又以权利人的技术秘密可以通过反向工程获得，法院也查明通过反向工程确实可以取得与权利人相同商业秘密的，不能因此认为权利人的技术信息不构成商业秘密。


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