由员工“跳槽”引发的商业秘密纠纷往往存在着违约行为与侵权行为竞合的情况，此时应由当事人对其请求权作出明确的选择。如果当事人选择以侵权行为提起诉讼，则须对案件事实符合侵权行为的构成要件进行举证；但若当事人选择以违约行为提起诉讼，则在该约定是由劳动合同作出时，可能会面临劳动争议仲裁程序前置的问题。

 

我国《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”原国家科委颁布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第十条也规定，单位可以在劳动聘用合同中与相关人员约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生经营与原单位有竞争关系的同类产品或业务。由此可见，企业可以与员工在劳动合同中约定有关的商业秘密保密事宜。

 

再根据劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第二条的规定：“劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生的劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。”可见，若企业选择提起以违反合同中约定与商业秘密有关的规定为由对员工提起诉讼的，则应当依法在企业知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内先行提起劳动争议仲裁。

 

在审判实践中，经常会出现企业对两种性质的请求权不进行选择，希望这样能更有利于保护其权利，从而在向法院提起诉讼时也将请求权、诉由等混合在一起的情况。在这种情况下，法院应当要求企业明确其诉的性质，如果企业不进行明确的选择，则由法院综合考虑企业在诉状中列明的事实和理由等情况，准确判断企业所提起的诉的性质。例如，若企业以（离职或在职）员工与其所在的新单位或兼职单位共同侵犯商业秘密为由提起诉讼的，那么，一般就可认定该企业提起的是侵权之诉。

 

商业秘密诉讼过程中的证据如何保全说明：http://www.315dajia.cn/susong/20130731119.html