【摘要】

商业秘密分为技术信息秘密和经营信息秘密，司法实践中，对于侵犯经营信息的商业秘密如何抗辩的呢？

根据侵犯商业秘密的认定基于“实质性相似+接触-合理来源”的原则，所以被告方可以采取的抗辩策略大体分为三种：第一是围绕商业秘密的三大构成要件，即非公知性、价值性、保密性上进行突破；第二是涉及密点的认定与同一性的比对；第三种是具备合法来源，其主要包括反向工程、自主研发、个人信赖等。本文主要探讨的是经营信息作为商业秘密时，被控侵权如何抗辩的问题，因此对于经营信息而言，以合法来源抗辩时，其合法来源主要以个人信赖为主。

本文以上海知识产权法院审理的上海多巨信息科技有限公司、岳艳丽与上海拓软计算机科技有限公司侵害商业秘密（案号为：（2018）沪73民终79号）一案为例，分析探讨对于经营秘密的客户名单，如何以个人信赖作为合理来源进行抗辩的。

【基本案情】

一、当事人的基本情况

拓软公司成立于2003年2月，注册资本50万元，经营范围为从事计算机领域内技术开发、技术咨询、技术服务，计算机、软件及辅助设备(除计算机信息系统安全专用产品)，电子产品，办公文化用品，机电设备及配件，五金交电销售。

岳艳丽于2007年入职拓软公司，至2010年5月双方签订无固定期限劳动合同。至迟自2013年7月起，岳艳丽担任服务部经理。劳动合同中约定，岳艳丽对拓软公司自签订合同时已有效的各项规章、规则，表示已知，确认无异议，并承诺全面履行。2014年10月，岳艳丽主动离职。
多巨公司成立于2012年1月，法定代表人岳艳丽，注册资本50万元，经营范围为从事计算机信息 ( 除互联网信息服务 ) 等领域内的技术开发、技术咨询、技术服务，计算机系统集成，计算机网络工程，计算机软件开发，网页设计制作，网站建设，计算机维修，通信工程，机电设备安装维修 ( 除特种设备 ) ，会务服务，计算机、软件及辅助设备 ( 除计算机信息系统安全专用产品 ) ，文化办公用品，电子产品，通讯器材，一类医疗器械，金属材料，机电设备及配件，照明器材，五金交电销售。2014年11月20日，多巨公司变更为岳艳丽为股东的一人有限责任公司，在此之前多巨公司的股东为包括岳艳丽在内的四人。

二、涉案客户名单的内容

涉案客户名单包括上海法福克工程机械制造有限公司等100家客户的以下信息：基本信息，包括客户名称、地址、联系人、电话；软件产品及服务的交易信息，包括软件产品交易的加密狗号、版本、历史版本、销售日期、销售金额、模块、标准价、折扣率、成本、毛利，软件服务交易的销售日期、生效日期、到期日期、销售金额、标准价、折扣率、成本、毛利。

三、涉案客户名单的载体及保密措施

( 一 ) 服务通软件系统中的涉案客户名单及保密措施

拓软公司使用服务通软件系统对其客户档案、交易记录等进行管理。该软件具备账套备份、还原功能，可对某一时间点软件中存储的数据信息单独保存，形成备份账套，嗣后进行读取、查看。
2016年10月13日、2017年3月31日、8月15日，在公证员、公证人员监督下，拓软公司法定代表人申旺操作公证处电脑使用自己账户登陆服务通软件系统，查看、截屏、打印了于2014年9月21日对该软件进行备份的账套 ( 以下简称涉案账套 ) 中的部分页面。上海市长宁公证处 ( 以下简称长宁公证处 ) 对上述证据保全过程出具 ( 2016 ) 沪长证字第7671号、第7673号公证书 ( 以下分别简称7671号、7673号 ) 、2071号、2755号公证书、

1.客户名单

7671号公证书显示：软件“正式客户档案信息”版块中记载有包括涉案客户在内的3,015家不同单位或个人的基本信息，包括名称、地址、联系人、电话。

2755号公证书显示：软件“软件产品销售”版块中记载有3,290条软件产品销售记录，每条记录对应一次交易，涉案客户均有对应记录，销售日期为2006年至2014年；公证书并对每一涉案客户记录择一查看了详细信息，包括用户名称、加密狗号、销售金额、软件产品版本、历史版本、销售日期、模块等。

2071号公证书显示：软件“服务销售”版块中记载有4931条服务销售记录，涉案客户均有对应记录，到期日期为2007年至2015年；公证书并对每一涉案客户记录择一查看了详细信息,包括用户名称、联系人、电话、负责人、销售日期、生效日期、到期日期、服务状态、销售金额。

2．保密措施

7671号、7673号、2071号、2755号公证书显示：使用该软件需选择特定的账套进行读取，并需输入用户名、密码；该软件对不同账户的使用权限即是否被允许使用管理工具、查看所有用户档案、查看销售金额可作区分限制，岳艳丽账户的使用权限被设置为允许查看所有用户档案及销售金额。

( 二 ) 拓软科技内部管理系统 ( 以下简称内部管理系统 ) 中的涉案客户名单及保密措施

拓软公司使用内部管理系统对公司内部流转事务进行处理。2016年10月13日、2017年3月31日，申旺操作公证处电脑使用自己账户登陆上述系统，查看、截屏、打印了其中部分页面。长宁公证处对上述证据保全过程出具(2016)沪长证字第7672号 ( 以下简称7672号公证书 ) 和2072号公证书。

1.客户名单

2072号公证书及相关截图显示：2017年3月31日，系统中共记载包括97家涉案客户事项在内的15,791条事项，多数涉案客户记载有多条事项，大部分发起日期为2009年至2015年；公证过程中对97家涉案客户各择一事项查看了详细信息，包括客户名称、联系人、联系电话、客户地址、产品名称、产品标准价格、折扣率、销售金额、成本、毛利、销售日期、加密狗号等；详细信息在首部均有“备注：请务必上传合同电子档”的表述，部分显示有上传的电子文档；销售合同审核流程的参与人员包括发起人、协同人、知会人、审批人，所查看的97家涉案客户合同审核流程事项中，岳艳丽作为发起人或协同人或知会人均有参与。

2.保密措施

7672号、2072号公证书显示，登陆内部管理系统需输入用户名、密码。
2009年3月3日，内部管理系统规章制度版块中由申旺创建了标题为“拓软知识产权及保密制度”的文件，其内容为“……第六条商业秘密……包括 ( 但不限于 ) 以下类型……( 四 )……客户的名单等业务经营活动信息……第十六条受聘方在拓软聘用期间以及聘用期终止之后，除履行自己在拓软的职务或者执行国家法律的规定外，未经拓软书面同意，不得公开发表或对其他人泄露拓软的任何商业秘密；不得为其他目的而使用拓软的任何商业秘密；不得复印、转移含有拓软商业秘密的资料，无论这些商业秘密信息是不是由受聘方本人开发出来的……第十九条受聘方在聘用期终止后应严密地保守自己在拓软任职期间所了解的商业秘密，直到这些信息在本行业中已成为公众所知。第二十条如果受聘方在聘用期间或者聘用终止后，泄露了公司的商业秘密，公司将依据《刑法》，以侵犯商业秘密罪进行诉讼。”
2016年8月3日，申旺操作公证处电脑使用自己账户登陆内部管理系统，查看、截屏、打印了其中部分页面。长宁公证处对上述证据保全过程出具(2016)沪长证字第5917号公证书 ( 以下简称5917号公证书 ) 显示：软件公告版块于2009年8月3日由申旺发布标题为“拓软廉洁制度1.0”的公告，内容为“……8、不得泄露公司的任何客户和商机信息……11、本制度适用于公司所有人员，如果违反以上条款，视情节给予通报批评、警告、10倍罚款、情节严重的做开除处理！造成重大损失的公司将追究法律责任。12、本制度2009-08-03起生效”，岳艳丽于2009年8月3日查看了该公告；软件公告版块于2012年2月3日由申旺发布标题为“保密要求”的公告，内容为“凡是涉及公司的任何信息 ( 包括公司经营方向、市场策略、制度等等 ) ，请大家不要泄露给任何第三方。要求对象：全体人员。保密级别：最高级……”，岳艳丽于2013年1月4日查看了该公告。

( 三 ) 书面合同中的涉案客户名单

涉案客户中除住友精密工业技术 ( 上海 ) 有限公司 ( 以下简称住友公司）等9家单位外，拓软公司均提供了相应的软件产品或服务的销售合同，对多数客户提供了多份合同。合同中记载有客户名称、地址、联系人、电话、软件版本、产品模块、价格、销售日期、到期日期、合同期限等信息。合同记载拓软公司联系人为岳艳丽的涉及60余家。

涉案客户中除住友公司外，拓软公司均提供有向其开具的增值税专用发票，涉及事项为软件销售或服务费用,开票日期为2008年至2014年。

另，2010年8月，天津市永泰科技发展有限公司 ( 以下简称永泰公司 ) 与拓软公司签订用友软件维护服务合同，有效期截至2011年8月23日，约定由拓软公司对住友公司提供用友软件维护服务。2010年9月1日，拓软公司向永泰公司开具增值税发票，涉及事项为软件销售。审理中，拓软公司称永泰公司委托拓软公司对住友公司提供服务。

三、拓软公司的宣传推广投入

2016年10月11日，在公证员、公证人员监督下，申旺使用公证处电脑进行了相关操作，长宁公证处对此保全过程出具(2016)沪长证字第7582号公证书 ( 以下简称7582号公证书 ) 。该公证书显示：申旺输入账号、密码后进入
用户名为“shb-拓软”的百度推广账户，该账户对应的公司名、网站名为拓软公司；账户投资总额、消费总额均为140余万元，自2005年8月9日至2014年10月31日期间账户持续支付推广共享资金；账户推广的关键字包括“上海拓软科技”“上海拓软计算机”“上海拓软”“拓软科技”等。

四、税务机关出具的涉税证明、多巨公司提供的发票及其与涉案客户名单比对的情况

应拓软公司申请，经一审法院调取，2017年1月25日，上海市金山区国家税务局对多巨公司自2012年7月起至上述日期开具增值税发票的情况出具涉税证明。因税务局内部系统原因，涉税证明仅记载了自2015年1月18日起的增值税专用发票记录和自2015年1月26日起的增值税普通发票记录，涉及的购方共230余家，其中与涉案客户发生的交易金额总计为80余万元。一审审理中，多巨公司提供了上述部分记录对应的发票。

经比对，每一涉案客户在涉税证明中均记载有至少一条发票记录，涉及事项为软件产品销售或服务。其中涉税证明中记载的购方上海国富光启云计算科技股份有限公司、上海幽篁里文化发展股份有限公司、虎扑(上海)文化传播股份有限公司，分别由涉案客户名单中的上海国富光启云计算科技有限公司、上海七弦古琴文化发展有限公司 ( 一审期间已变更名称为上海炳蔚文化发展股份有限公司 ) 、虎扑 ( 上海 ) 文化传播有限公司变更名称而来。

上述涉税证明中涉案客户发票金额与2071号公证书中记载的拓软公司与涉案客户同类交易金额相比，除后者存在首年服务免费情形外，两者基本相同。

五、多巨公司提供合同、发票情况

一审审理中，多巨公司提供了其与36家涉案客户签订的涉及用友软件销售或服务的42份合同，其中记载多巨公司联系人为岳艳丽的35份。42份合同的期限最早始于2014年6月，最晚始于2017年1月。经比对，42份合同中有41份所涉软件与前述拓软公司提供的与相同客户间合同所涉软件大致相同。多巨公司还提供了其与88家涉案客户进行交易所开具的增值税发票，开票人均为岳艳丽，开票日期为2015年1月至2016年12月，多数发票金额不高于前述拓软公司提供的与相同客户间发票金额。

六、拓软公司与岳艳丽另案纠纷的情况

2015年4月3日，岳艳丽向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求拓软公司支付业绩提成。裁决作出后，岳艳丽不服提起诉讼。

2015年6月9日，在公证员、公证人员监督下，岳艳丽使用公证处电脑进行了相关操作，上海市浦东公证处对此过程出具 ( 2015 ) 沪浦证字第7899号公证书 ( 以下简称7899号公证书 ) 显示：2014年12月1日，申旺在与岳艳丽往来邮件中明确岳艳丽2013年、2014年销售提成扣除其签约拓软公司老客户服务费3万元实际为82,959元，岳艳丽未予否认；邮件附件技术部销售统计表中对2013年、2014年岳艳丽作为销售工程师经办客户的名称、销售类型、销售金额、成本、毛利等进行了罗列，其中销售提成比例为15%。

该案经一审、二审，法院确认7899号公证书记载内容的真实性，故判决拓软公司支付岳艳丽业绩提成款82,959元。

一审审理中，拓软公司称，上述3万元款项系截至2014年12月1日，岳艳丽就其在职期间或离职后以多巨公司名义与拓软公司老客户签约的不当行为应对拓软公司进行的补偿，与涉案主张无关。岳艳丽对此予以否认，但无法说明3万元钱款的具体性质。

七、本案中查明的其他情况

拓软公司与上海鼎善律师事务所签订法律服务委托协议，委托后者指派律师为其在本案中提供法律服务，拓软公司为此支出律师代理费3万元。长宁公证处向拓软公司开具金额为2万元的公证费发票，对应2071号、2072号公证书。

【法院裁判】

一审：多巨公司、岳艳丽于一审判决生效之日起一年内停止侵害拓软公司享有的涉案客户名单商业秘密；多巨公司、岳艳丽于一审判决生效之日起十五日内连带赔偿拓软公司经济损失18万元；多巨公司、岳艳丽于一审判决生效之日起十五日内连带赔偿拓软公司律师代理费3万元和公证费2万元。

二审：驳回上诉，维持原判。

【评析】

权利人所掌握的明确的能区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括客户名称、客户联系方法、客户需求类型和需求习惯、客户的经营规律、客户对商品或者服务价格的承受能力等综合性客户信息，能为权利人带来一定的竞争优势，属于反不正当竞争法意义上的“客户名单”。这里所指的客户名单，既不能简单理解为客户清单，也不能理解为客户清单中的某一项具体信息，客户名单是指含有区别于相关公知信息的综合性客户信息。权利人的客户名单需同时具备“不为公众所知悉”“价值性”“保密措施”三项条件，属于权利人的商业秘密。

一、本案的主要争议焦点在于：涉案客户名单是否具备“不为公众所知悉”性。

笔者认为，判断客户名单“不为公众所知悉”性，可从客户的特有性以及获取客户名单的难易程度两个角度分析。无论客户属于权利人的长期稳定客户、有过一次交易的客户，还是未进行过交易的潜在客户，如果是权利人经过一定的努力和付出，包括人、财、物和时间的投入，在一定时间段内相对固定的、有独特交易习惯内容，具有现实的或者潜在的商业价值，能给权利人带来一定的竞争优势，可以根据上述三要件认定为客户名单。

就本案而言，拓软公司对外提供用友软件维护、更新和耗材销售业务，通过互联网营销方式发展客户，岳艳丽在拓软公司工作期间担任服务二科经理，向副总经理报告工作，所在部门负责与用友软件维护、更新相关的客户服务。岳艳丽在拓软公司工作期间接触且获取了拓软公司的客户信息，在离职后的两年多时间内利用其获得的客户信息以多巨公司的名义对外开展与拓软公司相竞争的业务，侵犯了拓软公司客户名单的商业秘密。

二、针对上诉人认为涉案客户名单中非拓软公司长期稳定客户、交易内容为非用友软件维护服务的客户、注销的客户应当剔除的主张。

笔者认为，拓软公司的经营业务包括向使用用友软件的客户提供软件维护、软件升级、耗材销售的经营活动，从这种商业模式的特性来看，即使是拓软公司提供过一次维护服务的客户，这些客户系拓软公司通过自身的努力收集获得的，拓软公司掌握该等客户的名称、联系人、联系方式、客户需求类型，属于能区别于公知信息的综合性客户信息，拓软公司可以据此向客户提供与使用用友软件相关的服务或者产品，而无需额外花费获客成本，具备价值性，能给拓软公司在从事与用友软件维护和更新相关的经营活动中带来一定的竞争优势。反不正当竞争法禁止侵犯商业秘密的目的在于保护商业秘密给权利人带来的竞争优势。两上诉人主张向拓软公司一次交易经历的客户提供服务或者耗材销售的行为，均没有利用拓软公司的市场竞争优势，法院最终未采纳该主张。

三、两上诉人认为，在本案一审立案前及一审过程中已经注销的公司，不应作为拓软公司的客户名单。

本案一审已经查明，上诉人与涉案客户发生的交易金额总计为80余万元，一审法院在计算两上诉人应承担的损害赔偿金额时，参考岳艳丽在拓软公司在职期间销售提成15%、涉案客户名单的数量、当事人的过错和侵权后果等因素酌定经济损害赔偿金额为18万元。因此，即便这些客户在一审立案前或者一审审理过程中注销，但这些客户在注销之前已与多巨公司进行了相关交易，相关客户已经注销的事实对一审法院将其认定为客户名单以及一审法院酌情确定的损害赔偿金额均没有影响，上诉人的上诉理由，未得到法院支持。

四、两上诉人认为，导致拓软公司的客户流失的原因在于拓软公司管理不善、经营状况恶化，而非两上诉人侵犯其商业秘密。

笔者认为，拓软公司的客户流失可能存在诸多因素，甚至不排除拓软公司员工流失等管理上的原因，但本案系侵害商业秘密的反不正当竞争纠纷案件，我国反不正当竞争法通过保护权利人的商业秘密不受非法披露、使用来维护公平有序的市场竞争秩序，制止不正当竞争行为，具有竞争关系的市场经营主体之间可以通过正当的市场竞争行为来获取市场份额，但利用他人采取保密措施予以保护的客户名单提供替代性服务或者产品，属于不正当竞争行为。被上诉人的抗辩与本案没有关联性。

五、关于两上诉人主张的个人信赖抗辩。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外”。这种抗辩的适用一般发生在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域，除非职工与原单位另有约定外，还需同时满足如下两个条件：1、客户是基于与职工个人之间的特殊信赖而与职工所在单位发生交易。如果职工是利用所在单位所提供的物质条件、交易平台，才获得与客户进行交易机会的，则不适用个人信赖抗辩。2、该职工从权利人处离职后，客户系自愿与其或其所属新单位发生交易，该职工不得主动联络客户，将自己在原单位服务的客户撬到自己的新单位。

就本案而言，首先，岳艳丽主张涉案客户名单中有27家系由其带入拓软公司的，并无证据予以印证。其次，根据一审查明的事实，岳艳丽与拓软公司签订的劳动合同中约定，岳艳丽对拓软公司自签订合同时已有效的各项规章、规则表示已知，拓软公司存在关于保护商业秘密的内部规章制度和公告，岳艳丽应当在受聘期间或者聘用终止后，都不得使用拓软公司的任何商业秘密。最后，岳艳丽称系客户主动自愿选择与其进行交易，但未能提供证据予以证明。综上，两上诉人主张的个人信赖抗辩，未能得到法院支持。

六、两上诉人认为相关客户的加密狗号、历史版本、销售日期均可从客户处获知或者通过公开查询获知，不是拓软公司设置的秘密信息，不属于商业秘密，且不具有可利用价值。

笔者认为，反不正当竞争法所保护的客户名单是指含有区别于相关公知信息的特殊客户信息的客户名单，权利人的客户名单需同时具备“不为公众所知悉”“价值性”“保密措施”三项条件，此处“不为公众所知悉”性是指客户信息相对不为公众所公知，而非绝对不为公众所公知。诚然，两上诉人可以通过客户告知的方式从客户处获知加密狗号，但拓软公司主张的客户名单既含有加密狗号、历史版本、销售日期，还包括其他信息诸如客户名称、联系人、联系方式等，因此，拓软公司的综合性客户信息能给拓软公司在其从事的与用友软件维护、更新有关的经营业务活动中带来竞争优势，在拓软公司采取了保密措施的情况下，可以认定为拓软公司的客户名单，属于拓软公司商业秘密。上诉人岳艳丽在拓软公司工作期间获取涉案客户名单，依法不得自己使用也不得泄露给上诉人多巨公司使用，但两上诉人使用该客户名单，从事与被上诉人相竞争的经营活动，已构成侵犯商业秘密。