浅析商业秘密之秘密性的司法鉴定
 
摘要：
商业秘密的秘密性即“不为公众所知悉”，也即我们常提及的非公知性，其为商业秘密司法鉴定中最为重要的内容。在司法实践中，许多商业秘密纠纷都与专业技术有关，而且案件涉及的技术领域十分广泛，对于商业秘密中的“不为公众所知悉”是否属于司法鉴定的范围？对于“不为公众所知悉”要采取怎样的鉴定认定标准？鉴定人员的资质、利害关系问题对鉴定意见是否具有影响？这些问题在实践中的争议颇大，而在审判实践中对于“不为公众所知悉”的认定与否往往决定了案件的胜败。

本文通过分析山东省青岛市中级人民法院审理的齐某某、张某甲、王某某、张某乙侵犯商业秘密罪一案（案号：（2014）青知刑终字第4号），来探讨关于商业秘密之秘密性的可鉴定性及鉴定范围的问题，希望能对我国商业秘密司法实务有所帮助。
 
基本案情：
2010年7月份，被告人齐某某从某集团辞职到某某有限公司洗衣机部门工作。2010年8月21日、8月25日和2011年2月24日，被告人齐某某多次电话联系被告人王某某，索要某洗衣机无磷成膜项目核算数据、某工装所及电子塑胶公司通讯录、周生产计划、洗衣机材料清单等信息。被告人王某某违反与某集团签定的保密协议，将自己掌握的信息及从他人处骗取的信息整理后，分别于2010年8月21日12时05分、2010年8月25日11时03分、2011年2月24日16时22分，在某洗衣机公司办公室内使用个人的××××@126.com邮箱向被告人齐某某的××××@sohu.com邮箱发送某洗衣机壳表面无磷成膜实施方案、某工装所及电子塑胶公司通讯录、某洗衣机3周的生产计划、3个型号某洗衣机的材料清单等信息。被告人齐某某收到含有3个型号某洗衣机材料清单的邮件当日，将该邮件转发给被告人张某甲。2011年10月31日，被告人王某某主动到某集团法律事务部交代了上述犯罪事实。经北京国科知识产权司法鉴定中心鉴定，被告人王某某给被告人齐某某发送的某洗衣机无磷成膜项目的核算数据、某洗衣机的周生产计划、材料清单等经营信息，不为公众所知悉，并且能为权利人带来经济利益、具有实用性，且与某相关公司提供的相应文件所记载的信息相同。经连城资产评估有限公司评估，被告人王某某给被告人齐某某发送3封电子邮件侵犯权利人商业秘密的行为，给权利人造成的直接经济损失为人民币228.96万元。

2010年10月20日、10月22日，被告人张某乙违反与某集团签定的保密协议，将工作中获取的某钣金冲压件和注塑件定价信息编辑成123.xls和456.xls两个文件，于2010年10月22日13时44分和16时52分，在青岛某研究所办公室内使用××××@××.com邮箱将上述文件发送至被告人齐某某的××××@sohu.com邮箱。2011年4月22日，被告人张某乙又将上述文件复制到其家中个人电脑中。经北京国科知识产权司法鉴定中心鉴定，被告人张某乙给被告人齐某某发送的某钣金冲压件和注塑件定价信息，不为公众所知悉，并且能为权利人带来经济利益、具有实用性，且与某相关公司提供的相应文件所记载的信息相同。经连城资产评估有限公司评估，被告人张某乙给被告人齐某某发送两封电子邮件侵犯权利人商业秘密的行为，给权利人造成的直接经济损失为人民币129.04万元。

被告人张某甲在青岛某电子塑胶有限公司工作期间，前往某某有限公司应聘，与被告人齐某某见面时，被告人齐某某向其索要某干衣机6个进口零部件的供应商信息。被告人张某甲违反与某集团签定的保密协议，2010年12月15日，在某电子塑胶有限公司办公室内盗用他人权限登陆某集团GVS系统下载并整理了某洗衣机、干衣机31755个零部件的供应商信息、17个型号某干衣机材料清单及6个干衣机进口零部件供应商信息等资料，于当日23时28分使用其个人的××××@126.com邮箱将上述信息发送至被告人齐某某的××××@sohu.com邮箱和他人的××××@××.com.cn邮箱、××××@××.com.cn邮箱。2010年12月17日，被告人张某甲在公司办公室内再次盗用他人权限登陆某集团GVS系统，下载并整理了10个型号的某洗衣机材料清单，于当日16时15分使用××××@126.com邮箱将上述信息发送至被告人齐某某的××××@sohu.com邮箱。2011年1月份，被告人张某甲跳槽至某某有限公司工作。北京国科知识产权司法鉴定中心鉴定，被告人张某甲给被告人齐某某发送的采购信息清单及所含五项核心信息、材料清单所记载的信息，不为公众所知悉，并且能为权利人带来经济利益、具有实用性，且与某相关公司提供的相应文件所记载的信息相同。经连城资产评估有限公司评估，被告人张某甲给被告人齐某某发送2封电子邮件侵犯权利人商业秘密的行为，给权利人造成的直接经济损失为人民币2579.81万元。
 
裁判结果：
二审驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
 
评析：
本案中，上诉人齐某某、张某甲及其辩护人认为其行为不构成侵犯商业秘密，据以提出了如下意见：
（一）关于齐某某发送简历中的日产能数据、节拍数据等信息及无磷成膜技术早已公开，不构成商业秘密以及上诉人张某甲及其辩护人所提材料清单（BOM清单）可以通过反向工程获得，不构成商业秘密的问题。
二审中齐某某及其辩护人并未提交新证据证明简历中的日产能数据等信息已经公开，原审对原审辩护人提交的证据《某人报》的认定并无不当。关于无磷成膜技术，齐某某辩护人提交一组论文及网络资料证明该技术具有优势在业内已被公知，而本案中，原审被告人王某某向上诉人齐某某邮箱中发送的信息记载的是权利人采用无磷成膜技术前后产能、能耗、单耗等具体信息，并非仅是对于该技术具有优势的理论分析和结论，因此，无法证明涉案信息已被公开。关于材料清单，张某甲发送的被认定构成商业秘密的材料清单记载了26个型号产品的组件号、对象描述、数量等大量信息，无论所涉产品是否上市，能否通过反向工程拆解，均无法证明材料清单本身已经被公开，丧失秘密性。

（二）关于北京国科知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中的鉴定人刘某某与本案权利人某集团存在利益关系，鉴定程序不合法，鉴定结论不成立的问题。
中国某协会系全国范围内的行业组织，鉴定人刘某某作为该协会副理事长的身份并不必然导致其与本案具有利害关系，且从齐某某辩护人提交的与刘某某有关的网络资料看，其与本案受害单位某集团的往来系履行职务行为。综上，北京国科知识产权司法鉴定中心具备鉴定资质，鉴定程序合法，上诉人及辩护人无证据证实鉴定报告具有《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥解释》第八十五条规定的情形，该鉴定结论合法有效，应予采信。
根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，技术信息通常是技术方案，包括程序、涉及、产品配方、制作工艺、制作方法等内容，经营信息则包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书等内容。一般来说，经营信息不涉及专门技术问题，所以司法鉴定主要针对商业秘密中的技术信息，运用专门的工具、手段进行鉴定，客观描述事实问题，而法官则据此进行案件事实认定及法律适用的判断。

综上，我们可以看出，司法鉴定在商业秘密案件中的重要性显而易见，司法鉴定成为了法官认定事实的关键，“不为公众所知悉”是涉及商业秘密司法鉴定的重中之重，对于其认定的标准，根据2007年施行的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的即是》第十六条规定“不为公众所知悉”，是“不为社会公众包括通常处理所涉信息范围的人普遍知道或者容易获得”。也就是说，其中的“公众”并非一般意义上的大众，主要是指同行业竞争者，是“其所属领域的相关人员”。“不为……所知悉”也被细化为不是普遍知道或容易获得。不容易获得不仅要求商业秘密处于保密状态，而且要求获得该信息需要通过一定努力，具有一定难度。

鉴定人员的资质问题会影响鉴定结论的有效性，但鉴定人员的回避性与否问题与审判实践中对于审判人员的要求标准不同，若鉴定人员身份并不必然导致其与本案具有利害关系，其作出的行为仅仅是履行职务，只要其鉴定符合程序要求，则其作出的鉴定结论就应被认定为合法有效，除非行为人能提出相反证据证明。