本质上，商业秘密侵权的认定规则是举证责任和证明标准的综合运用，在事实推定和合理分配当事人举证责任的基础上，经过综合判断，得出事实推定已经达到证明标准的结论，从而最大限度实现实务中对判断尺度的统一。

 

根据国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的产业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”

 

也就是说，工商行政管理机关是依据“相同+接触”的规则来判定被申请人是否侵权：

 

(1)  权利人的商业秘密与被申请人所使用的信息具有一致性或相同性；

 

(2)  被申请人有获取权利人商业秘密的条件；

 

(3)  被申请人无法提供或拒绝提供其获得或使用的信息为合法性的证明。只要符合这三个条件，公司性质管理机关一般就认定被申请人侵犯了权利人的商业秘密。

 

而在具体审判实践中，针对侵犯商业秘密行为的隐蔽性导致权利人无法取得他人以不正当手段获取其商业秘密的证据，法院一般也坚持“相同+接触”的侵权推定规则来判定被控侵权人是否侵权。

 

而对于被控侵权人来讲，由于商业秘密与专利权不同，不具有排他性的存在特性，因此，要证明自己没有侵犯他人商业秘密的最根本、最有利的抗辩即为证明其获得或使用信息的合法性。只要被控侵权人能够证明自己尽管接触到权利人的商业秘密，但没有对外披露或使用；或者是通过自己的购买、反向工程等合法行为获得了与权利人相同或相似的商业秘密信息。只要有足够证据证明其信息具有“合法来源”，一般都会获得法院的支持。

 

综上可知， “接触加相同减合理来源”这种认定规则是符合民事证据法中的事实推定规则和举证责任转移规则的，只要符合这种模式的案件就可以运用其得出正确的判断。但并非所有案件都一定有接触，如果所有的案件都坚持必须“接触”，对原告则肯定过于苛刻。因为如果被告获取了与原告完全一致的、甚至就是翻版的商业秘密，而原告又采取了严密的措施，被告根本不可能通过正当手段获取与原告完全一致的信息，那么在缺乏“接触点”的情况下，按照有的观点就无法要求被告承担来源正当的举证责任，也就更无法认定其侵权。