在我国，对于商业秘密的保护途径一般分为民事诉讼、刑事处罚和行政处罚等。从目前的司法实践看，法院对于侵犯商业秘密的案件不支持的占多数。原因通常在于权利人无法充分举证被告采用不正当的手段获取并使用商业秘密。而公安机关在受理商业秘密举报时通常要求权利人举证其侵权行为造成经济损失达50万以上的证据。较之于民事、刑事保护，行政保护具有直接性、强制性、惩罚性等特点，能够较为迅速的固定主要证据，制止侵权行为，保护权利人的合法权益。

但是，从行政执法实践看，商业秘密案件的立案率极低。根据宁波市工商局的市场调查显示，在接受问卷调查的6500家企业中，有近40%的企业明确表示曾发生过商业秘密泄密事件。而近五年以来，福建省工商系统（含厦门）立案并结案的商业秘密案件仅9件。商业秘密类案件所涉内容具有专业性、秘密性、多样性等特点，而相关法律法规又较为原则。行政执法的过程通常面临发现难，取证难，认定难等问题。商业秘密案件可以说是反不正当竞争执法中的难点案件。

 

商业秘密一般包括特有的技术诀窍、图纸、营销策略、客户名单、货源等企业花费大量的成本所形成的技术信息、经营信息和管理信息。商业秘密是企业重要的知识产权，事关企业的创新发展和核心竞争力。保住了企业的商业秘密，也就是保住了企业的生命力。本案办理过程中，始终紧扣商业秘密的法律条件，通过周密部署、缜密调查、专业取证，在当事人极度抗拒调查的情况下，以大量的合法证据最终拿下此案。笔者将从该案出发，谈谈查办商业秘密案件的难点和取证要点，意于交流借鉴，以加大商业秘密的行政保护力度。

 

一、基本案情

2015年1月12日，A公司举报福州康瑞尔生物科技有限公司涉嫌侵犯A公司商业秘密，办案机关当日予以立案。经查，福州康瑞尔生物科技有限公司于2014年11月24日成立，公司有4名股东，其中林某任法定代表人，2011年11月至2014年12月期间4名股东曾为A公司工作人员。4人利用其销售客服的职务之便，采取拍照、手抄等不正当手段获取A公司的销售记录(其中包含客户名称、联系电话、客户地址、产品名称、销售价格等信息)。上述4人于2014年11月至12月期间相继离职后，在经营福州康瑞尔生物科技有限公司时大量使用A公司的商业信息，在未获得食品流通许可的情况下销售食品及保健品。

办案机关认为，林某等当事人的行为同时违反了《反不正当竞争法》第十条第一款第(二)项及《食品安全法》第二十九条第一款的规定。依据《反不正当竞争法》第二十五条的规定，办案机关对当事人的侵犯商业秘密行为处以罚款8万元，依据《食品安全法》第八十四条，对当事人未经许可销售食品行为处以罚款376735元，没收违法所得33428.01元。

二、案情核心简介

 

对于商业秘密侵权行为的认定，一般从以下几个方面综合考虑：是否存在合乎法律规定条件的商业秘密；当事人（侵权人）对权利人主张的商业秘密是否有所接触或具备可能获取商业秘密的条件；当事人实际使用的信息与权利人所主张的商业秘密是否实质相同；当事人对所使用的信息是否具有合法来源。

 

1、权利人所主张的商业秘密是否合乎法律规定条件？

 

商业秘密的法律含义是《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。综上，商业秘密的法律属性可概括为三点：秘密性、商业价值性和保密性。且权利人对其商业秘密受到侵权的事实负有举证责任。

 

2.当事人实际使用的信息与权利人所主张的商业秘密是否实质相同？当事人（侵权人）对权利人主张的商业秘密是否有所接触或具备可能获取商业秘密的条件？
商业秘密纠纷案件的核心可以用接触加相似两个重点去理解。那么，当事人实际使用的信息是否与权利人所主张的所谓商业秘密是否实质相同，当事人是否有条件接触到权利人的商业秘密都是审查此类案件的核心。实质相同即需要权利人证明侵权人使用到了自身的所谓商业秘密。那么这里就可能存在另外一种情况：即行业内掌握的技术内容基础相同，有些情况下 会发现侵权当事人所使用的技术与权利人相似但拥有合法的来源，即侵权人依靠自身的研发积累可以获得与权利人相似的秘密。为此，在实质相同的情况下还需判断接触的实质行为。

 

3.当事人对所使用的信息是否具有合法来源？

 

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款的规定："客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外"。"健康管理系统"中的客户信息是A公司通过长期广告宣传、跟踪服务等营销方式形成的稳定的客户源，不是一朝一夕形成的，无法从公开渠道直接获取。当事人的公司成立不到两个月时间，并且未见其采取任何营销手段，如何获取上述客户信息？经当事人陈述，截止案发时止，与其交易的客户中大部分是林X等人任职于A公司时联系的客户。办案人员将当事人交易记录中的客户信息与"健康管理系统"中的客户信息进行比对，结果为：与当事人交易的86个客户中，有73个与A公司的客户信息一致。从上述73个客户与A公司交易记录来看，许多客户都与A公司不同的销售人员完成过交易。说明这些客户是基于对A公司的信赖，而非对林X等人的信赖而与A公司进行交易。同时，当事人未能证明这些客户是林X等人离职后自愿选择与其公司进行交易。综上，可以认定当事人对其使用的客户信息不具有合法来源，而是采用了不正当手段获取。

 

4、违法经营额的计算

 

调查过程中，办案人员向快递公司提取了当事人由快递公司代收的货款明细，由于当事人未提供完整的进销凭证，快递公司也无法提供具体的收货人信息及发运的产品信息。出于证据关联性及有利于当事人的考虑，办案人员认为不宜将向快递公司提取的代收货款金额全部认定为违法经营额。因此，办案将当事人销售记录中的客户信息与"信息管理系统"的客户信息进行逐条比对，提取客户信息一致的交易记录，再将这部分交易记录与代收货款明细进行一一对应，提取具体的交易金额。最后，将这部分金额认定为当事人侵犯商业秘密行为的违法经营额。

 

三、办案体会

 

1.面对现场大量的电子数据证据，应如何取证？

 

本案举报人A公司在向本局举报时，并不知道当事人以何种方式获取了A公司的客户信息，只说明当事人法定代表人林X等人从A公司离职后仍与原公司客户进行交易。根据A公司的举证，A公司所有员工的电脑均采用封闭数据传输端口的保密措施，该系统中的所有信息都无法以数据或文档的格式直接输出。办案人员由此推断，林X等人极有可能是在他们工作期间采取拍照、手抄等方式来获取该系统中的客户信息。因此，上述客户信息有可能以图片的形式进行保存。现场检查当日，办案人员以办公电脑为检查重点，通过检索关键字及图片文件，最终在其中一台办公电脑上发现了"A公司健康管理系统"图片。由于图片数量巨大（1145张），案发现场没有电子数据取证的设备。为了固定这一关键证据，首先，办案人员提取部分图片直接打印，依照《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》进行书式固定。其次，将该台电脑主机数据口进行封闭后依法采取了扣押措施（当事人另存在违反食品安全法的行为），并对整个过程进行拍照。回到单位后，在当事人在场的情况下，办案人员对该台电脑主机数据口进行解封，将相关的电子数据刻录成光盘，并制作电子数据取证记录，由当事人对电子数据证据进行核对后签字确认，保证了电子数据证据的完整性及合法性。应该注意的是，在复制前，应当请当事人检验并签字确认所准备的光盘（或其他存储设备）完好且没有数据。最后，通过询问笔录印证现场提取的书证及电子数据证据，最终锁定这一关键证据，为定案打下坚实基础。

 

2.当事人拒绝陈述违法事实的情况下，如何获取关联性证据？

 

案后，权利人依据行政处罚决定向人民法院提起民事诉讼，本案的大量证据也为权利人的民事诉讼取得了绝对的优势。商业秘密是企业获取竞争优势的重要资源。然而，现实中约90%的企业没有保密制度， 49%的企业员工离职带走客户名单，60%的企业因此遭受过经济损失。行政执法具备制止侵权行为，责令侵权人销毁秘密资料，施以行政处罚等强制性。商业秘密的行政保护在知识产权发展和保护方面是大有可为的。我们理应加大行政指导企业建立保密制度，加大对侵权行为的打击力度同时，探索建立商业秘密保护体系，通过公安、法院、经贸、科技等部门资源共享、优势互补、相互配合，形成整体联动执法机制，为企业的创新发展保驾护航。