我国的《公司法》对董事、高管的竞业禁止规定还比较宽泛，尚存在期限尚不明确，行为构成界限较模糊等问题，因而司法实践中法官对于该条款的适用主体、适用范围、表现形式的认识上存在很多分歧，导致判决中的判断标尺、执法标准也不尽统一。本文旨在通过与案例的结合，对该条款的界定在审判实务中产生的问题进行研究，以期对《公司法》中竞业禁止条款的完善提供一些建议。

 

一、对竞业禁止义务主体的界定

 

首先，董事和高管指的是什么？包不包括掌握核心和重大信息的业务人员？无论是大陆法系的竞业禁止义务还是英美法系的“公司机会规则”，传统上主要约束董事和高级管理人员，对此，有学者认为“在实践中判断竞业禁止义务主体时，不应简单局限于公司在工商注册登记的高级管理人员名单，而应当根据其在公司中享有的职权范围和实际担任工作的重要性和影响力来考量其是否实际掌控着公司经营权或重大事项的执行决定权，掌握着公司重要的商业秘密和信息，从而界定其是否应当承担竞业禁止义务”。

 

该观点具有一定的合理性，但笔者亦不能完全同意，笔者认为高级管理人员的理解应当限于在公司担任行政职务的人员和章程所特别约定的其他人员，除此之外，即使存在掌握着公司重要的商业信息的业务人员也不能从法律上直接归属于竞业禁止的主体。因为对于忠实义务的违反所承担的是一种特殊的法定侵权责任，其主体应有明确界定，不应当将法律化的道德义务通过扩张解释加之于法律本没有要求的主体之上。因此对于这部分人应当通过合同法进行调整更为合理，从而保持法律体系的统一。

 

其次，股东和监事是不是竞业禁止的义务主体？我国公司法仅规定了董事和高管作为竞业义务主体，主要考虑到董事是基于股东、公司的信任，担任受托管理者的角色，而高级管理人员则是受聘于公司并执掌公司业务执行权的人员，常理上这两类人可以最为便利地掌握公司大量商业秘密和重大信息。但随着现代公司管理制度的发展变化，股东和监事是否能够发展为竞业禁止的主体呢？对此，相关规定并不统一，江苏省高院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见》第81条规定：“竞业禁止不适用于公司股东、监事”；但中国证监会《上市公司治理准则》中却规定：“控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务，控股股东应采取有效措施避免同业竞争”。笔者认为除非法律、行政法规的明文规定或公司章程的特别约定，股东和监事目前都还不是《公司法》中竞业禁止的主体，但针对我国当前控股股东的诚信度较低，利用任职公司盈利机会以谋利的现象越来越多的现实情况，笔者更认同“我国更加需要将竞业禁止义务主体从管理层覆盖到控制股东”的观点。

 

再次，离职后的董事、高管是不是竞业禁止的主体？我国公司法没有明确规定竞业禁止的时间限制。在竞业禁止问题上，存在对个人而言的个人就业自由、人才流动等合法利益，以及与此相对应的对公司而言的商业秘密权、商业信誉权等竞争利益，这两方面权利都是与社会经济发展息息相关的，故应予以均衡保护。所以笔者认为，考虑到董事高管与公司之间不同于一般雇用关系，职务权利及其影响力往往在其离任后仍然保持一定的惯性，故法律应当对离任的董事、高管进行适当限制，即如果董事和高管在离任后利用了原任职公司的财产、信息和机会，即构成竞业行为，否则则不构成。至于具体的事项可由公司与董事、高管以合同的方式进行相应约定。

 

二、对竞业行为的界定

 

案例：林某系A房产开发公司的董事，其妻子魏某以家庭财产与他人成立了B房产中介公司，后B房产中介公司受让了A房产开发公司的合作伙伴C房产开发公司的股份，三年后B房产公司后因C房产公司分红获利1000万元，魏某获利500万元。A公司起诉林某，要求其因竞业所得的收入250万元公司所有，林某抗辩称其没有竞业行为，要求驳回诉请。争议的焦点在于B房产公司是否属于林某自营?B房产中介公司与A公司是否属于同类业务？林某是否利用职务便利谋取了属于公司的商业机会？

 

第一，“自营或为他人经营”的界定。司法实践中存在的争议焦点主要集中在自营和为他人经营是以名义来界定还是以利益归属来界定？“自营即为自己经营，包括为自己独自或参股的企业经营以及虽不以自己的名义但利益归属于自己的经营；为他人经营，是指虽自己不是出资者但却从中获取经营报酬的企业经营。”

笔者认为，董事、高管的竞业行为是以何人的名义进行的并不重要，只要因该经营产生的利益归属于董事、高管，即可判定该行为有可能是竞业行为，这当中，配偶及家庭成员从事与公司业务相同的经营活动也应属自营。在上述案例中，林某的妻子开办B房产中介公司，与其任职的A房产开发公司在经营范围和内容上重合，其妻子以家庭财产出资，在婚姻关系存续期间所得也属于家庭财产所得，所以其妻子的经营活动等同于林某的经营活动。

 

第二，“经营所任职公司同类的业务”的界定。司法实践中存在的争议主要集中在同类是否包括“同等”和“类似”？同类的认定是以营业执照或公司章程所载明的为准，还是实际经营的为准，正在着手筹划的或暂时停顿的业务算不算？首先，应该明确经营，所谓经营，是指以营利为目的的活动，不以该行为事实上盈利为准。如果董事或高管为自己或他人事实的一项交易，虽在其所认知公司的营业范围之内，但不以营利为目的，则不属与公司竞业。其次，公司实际业务与公司营业范围并不相同。“前者是一个边界不断扩展的领域，而后者相对固定”。

 

笔者认为竞业禁止的同类业务应当理解为包括与其所任职公司相同或类似的营业，如上述案例中房地产开发公司和房地产中介公司都有房屋买卖的营业范围，就应当认定为相同业务，而对类似营业的解释应当采取较为谨慎的态度，应解释为与公司章程所记载的营业范围有密切联系的业务。同类业务也包括所认知公司正在着手筹划或暂时停顿的业务，但主要应限定在公司章程所记载的营业范围之内而非实际业务。因为随着“公司可为任何法律不禁止的营业事项”准则的推行，尤其随着公司的转投资，公司实际的营业事项都会呈放射性扩展，如果将同类业务界定为公司实际业务的话一方面，有无视章程载明的营业范围之嫌，不利于督促公司的自我约束和管理，另一方面界定范围过广，也过于限制董事和高管的经济活动。至于有观点提出“对公司的营业有替代可能或分割其市场，以及其他情形之妨碍公司利益的实现，均应包括在公司业务范围之内”，笔者也认为失之绝对；对同类业务的判断，应当以是否对其任职公司的直接利益相冲突，而不是广义上的利益冲突，譬如电子书籍可能替代纸质书籍的市场份额，代烟类产品也对烟草经营公司产生市场分割，如果据此就认定属同类业务，就把利益冲突界定得过于宽泛，不利于市场发育和经济发展。

 

第三，对“谋取属于公司的商业机会”的界定。司法实践中存在的争议主要集中在属于公司的商业机会是公司已经涉足正在争取的商业机会，还是公司并未纳入考虑只是潜在意义上可能会加以利用的商业机会？首先商业机会是指公司取得和使用任何财产或者商业活动的权利，包括即期利益和可期待利益。

 

其次，审判中考量商业机会是否属任职公司，应该主要考虑以下几个因素，

1、该商业机会是否与公司章程记载的营业范围密切相关，是否是同类业务；

2、董事或高管是否是基于公司的商誉、信息和财务等资源而知悉该商业机会，为取得和开发该商业机会是否使用了公司的资金或设施；

3、即使和公司业务没有密切联系，董事或高管也没有使用过公司的资源，但提供这一机会的客户是否曾经表示过将这一机会从属公司。如果董事或高管有上述三种情形之一的，就应当确定为谋取属于公司的商业机会。要特别强调的一点，如果董事和高管没有向公司披露或者未经公司批准，他应当对存疑的商业机会的利用公正性承担举证责任。

 

在上述的案例中，A公司和C公司都是房产开发公司，凌某在庭审中也认可自己知道C公司转股的信息的确利用了A公司的资源，他在获知后没有及时向A公司提供，而是将该商业机会归属于其妻子经营的B公司，从而使A公司丧失了获得更大商业利益的机会，应当认定为谋取了属于A公司的商业机会。

 

三、对竞业行为后果的界定

 

案例：郑某系A陶瓷公司副总经理，全权主持公司事务，后郑某私下成立了B陶瓷公司，并利用职权将A公司的原料供应商C公司截留，由B公司向C公司先降价购买原料后再转卖给A公司，转卖价格和A公司原向C公司购买的价格一致，获得毛利为125万，扣除成本纯利为25万元。后A公司起诉郑某要求其竞业竞止的收入125万归公司，郑某答辩称其A公司并无损失，要求驳回诉请。争议的焦点在于公司归入权行使的范围是公司的损失？是竞业者从事经营所得？还是竞业者从事经营利润？

 

董事、高级管理人员行使竞业禁止行为的后果通常有两个，即公司可以行使归入权和请求权，归入权是指公司可以要求将竞业者的竞业所得归于公司，请求权是指公司可以行使要求停止竞业损害的权利和要求竞业者对公司造成损失进行赔偿的权利。从权利的类属来看，很明显，归入权行使的范围不限于弥补公司的损失，可能高于损失也可能低于损失，对于低于损失的部分，公司可以另行主张赔偿之诉。

对于归入权行使的范围到底是营业所得还是营业利润，尚无统一认识，有的学者认为“既然是惩罚，那么就只能是从事经营所得收入而非从事经营所得利润”，笔者则认为归入权行使的范围限于营业所得利润更为合理。首先，从立法的目的来看，归入权设立的目的的确是惩罚性的，但竞业者从事竞业行为的目的就是获得利润，利润被剥夺就已经是惩罚了，而如果营业所得一并归入，会导致惩罚过于严重，特别是对于制造业来说，营业额中成本占有很大比例，如果一并归入，似乎对竞业者惩罚太过。所以定位为营业利润比较合理，即企业的收入去除指出后的收益。即使竞业者经营的公司亏损，无法归入利润，公司一样可以通过损害赔偿来弥补损失。这样界定也和大陆法系其他各国的规定相符，大陆法系规定的归入权主要分为两种形式，“一部分是利润夺取，其行使的对象是管理者违反义务所获得的收入，另一部分是推定信托，其形式的对象是管理者违反竞业禁止义务所达成的交易”。至于归入权行使的范围是营业者已经取得的收入还是即使取得的收入，笔者同意江苏省高院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见》中的规定，应当包括“已经取得或约定取得的收益”。