【摘要】

2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定修改2017年刚刚修订的《反不正当竞争法》。不同于一年前，此次针对《反不正当竞争法》的修改全部集中于商业秘密相关条款。经过此次修改，我国对商业秘密的保护范围、商业秘密侵权行为的惩罚力度均上升到一个新的高度。
 

【新法前后对比】

此次《反不正当竞争法》的修改，集中体现了扩展商业秘密的保护范围、提高商业秘密的保护强度的意图。
关于侵权方式认定方面，增加了“电子侵入”的侵权方式。

修改前：
随着互联网的日益普及，越来越多的商业秘密在载体层面表现为存储于计算机系统中的电子数据，窃取商业秘密的方式也随之花样翻新，包括通过黑客手段非法进入他人计算机系统、植入电脑病毒等。《反不正当竞争法》修改前，通过前述手段获取商业秘密，只能被认定为使用了“其他不正当手段”。

修改后：
《反不正当竞争法》修改后可以直接适用该法规制上述行为。但是，此法条未就何为“电子侵入”予以明确定义。《刑法》第二百八十五条第二款规定的非法获取计算机信息系统数据罪也将“侵入”作为犯罪构成要件，在配套司法解释对“电子侵入”进行细化解释之前不妨参照该罪名，解释此处的“侵入”的含义。

【析评】

非法获取计算机信息系统数据罪规定的“侵入”的对象，不属于国家安全、国防安全及尖端科技领域的计算机系统，否则将构成二百八十五条第一款规定的非法侵入计算机信息系统罪。对于新修改的《反不正当竞争法》规定的“电子侵入”，其侵入对象并不受前述规定限制，理应包括所有存储有他人商业秘密信息的电子载体，包括数字化办公系统、服务器、邮箱、云盘、应用账户等。
 
此种侵入应当未获授权或者超出入侵者权限。未获授权或超出授权不但是“侵入”的应有之义，更与商业秘密权利人采取的保密措施有关。如果权利人未对进入该载体的人员身份、权限作任何要求、管理和限制，那么行为人进入该载体的行为将不构成本条规定的电子侵入，载体中的信息也很可能因为未采取保密措施而不构成商业秘密。
 
 行为人是否享有进入电子载体的权限、是否超出权限，应当根据其身份、承担的岗位职责、劳动合同、保密协议、公司的管理制度、是否收到进入电子载体的授权文件等加以综合判断。如果经合法授权的人员进入系统，并将系统中可能构成商业秘密的数据发送给无权限获得此等数据的其他人，则可能构成新修改的《反不正当竞争法》第九条第(三)项规定的违反保密义务或保密要求，违法披露商业秘密的行为，前提是存在保密要求或该人员身负保密义务。前述情况在非法侵入计算机信息系统罪中同样存在，如果计算机系统管理者未采取公开措施防止有权进入的员工获取、转移数据，那么计算机系统的安全性并未遭到破坏，也就难以构成本罪。

从前述对比可知，非法获取计算机信息系统数据罪与侵犯商业秘密的构成要件存在部分重合，且由于该罪名的成立并不要求证明被告的信息与权利人主张信息的一致性，该罪名在实践中会被用作侵犯商业秘密“曲线救国”的救济方式。但从本质上说，非法获取计算机信息系统数据罪保护的权益是计算机系统的安全性而非商业秘密，目前也有越来越多的声音呼吁非法获取计算机信息系统数据罪回归其立法本意，而不是成为一项“口袋罪”。

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