侵犯商业秘密罪是结果犯，行为人的行为只有达到已经或者可能给商业秘密利人造成重大损铁的程度，才可能构成犯罪，否则应当按照民事侵权行为处理。司法实践中，刑法所要求的侵犯商业秘密给权利人造成重大损失中的“重大损”应如何理解及其如何计算至今仍未得到有效解决。

损失的认定是侵犯商业秘密案件中除了判断权利人的技术是否“不为公众所知悉”的专有技术外的另一棘手问题。问题就在于计算损失要考虑哪些具体因素以及各种因素在其中所占比例十分困难。同时由于缺少公认的科学计算损失的方法，从而使损失的认定充满了变数。从民法的角度讲，损失包括直接经济损失和间接经济损失两种情况，直接经济失是指权利人现有财产的减少，间接损失是指可得利益的丧失。但是，知识产权民事审判一般认为直接经济损失是指权利人因为侵权而造成销售额以及相应利润减少的损失，在刑事审判中也普遍认为商业秘密罪构成要件之一的“重大损失”是指直接经济损失，这种观点与传统民法关于直接损失的定义是不一致的。

按照传统民法的观点，商业秘密侵权造成的直接损失应该是指被侵犯财产的损耗，也就是被侵犯的商业秘密价值的减少，间接损失才是指权利人销售额减少而造成相应的利润的丧失。我们认为，根据商业秘密是具有获取经济利益能力的无形财产这一本质特点，认定侵犯商业秘密罪的“重大损失”应该包括直接损失即商业秘密价值的减少和间接损失即权利人可得利润的丧失更符合法律保护商业秘密的立法宗旨。在被告人非法获取并使用了权利人的商业秘密，但仅限于被告人掌握和使用，被告人并未披露给他人的情况下，由于权利人的商业秘密还没有被公开，所以造成的损失一般是指权利人产品销售额的下降而造成的可得利润的丧失。从被告人非法获取权利人商业秘密的动机来看，其是为了利用商业秘密在某个领域内获得竞争优势从而获取利润，故从减少潜在竞争对手的角度出发，被告人一般不会将费尽心机将非法获得的商业秘密再披露给他人使用，但在被告人非法获取并使用了权的商业秘密，且使商业秘密因此而公开的情况下，损失不但包括可得利润的丧失，还包括商业秘密商业价值的减少或丧失。
 
由于商业秘密是无形财产，所以其因侵权人的侵权行为和被告人的犯罪行为造成的价值损失不像有形财产那样直观。因此，鉴定中鉴定机构多以成本加减法、益现值法等进行鉴定、评估技术秘密的价值以及价值减少或丧失。但无论使用何种方法评估，都需要首先将商业秘密的研发成本、利用周期、实施收益、可得利益要素予以量化。除了研发成本一般由权利人提供投入支出等会计账册、试验记录等资料可查而显得相对客观外，其余要素主观性很强。因此，法官要慎重对待关于商业秘密商业价值、损失的鉴定结论。也正是由于鉴定结论很难达到完全客观化，所以在审判实践中，有的案件的判决只是表述了鉴定出的商业秘密的商业价值，并没有明确损失是否包括商业秘密商业价值的减少或丧失，还有的判决仅将相对客观的研发成本计为损失。根据《不正当竞争司法解释》第17条第2款的规定，将商业秘密商业价值的全部或减少的部分计为损失，主要取决于侵权人或被告人非法获得权利人的商业秘密后是否使得秘密公开、扩散而为其他人所掌握。
 
 
间接损失主要是指因侵权人或被告人的侵权和犯罪行为而使权利人产品销售的减少和价格的下跌而造成利润的减少，因此考量的主要是侵权人或被告人侵犯商业秘密的行为在其中所占比重的多少。如果能够肯定侵权人或被告人的行为是唯一因素域主要的因素，则间接损失等同于权利人利润的减少量。但是实践中往往是包括权利人的行为、供求变化、季节变化、下游产品的销量变化等多种因素，权利人产品销售量减少和价格下跌，有时很难明确确定到底是什么因素导致权利人利润的下降，因此间接损失中也有不少变量。计算权利人的利润减少，不仅要考虑侵权人或被告人抢占权利人原有客户和市场份额使权利人销量的减少等相对客观的因素，还要酌情考虑侵权人或被告人抢占权利人未能开拓市场和客户而造成权利人潜在销量的减少和市场供求关系变化等因素。

在审查权利人产品销量减少数额时，要注意评估鉴定机构对销售量变化对比时间的选取是否合理，一般要求至少将权利人在商业秘密被侵犯前半年的平均销售或上两年同期的销量与权利人被侵犯商业秘密后产品销量进行比较，计算权利人产品销售量的减少。由于间接损失的确定牵涉到较多不确定因素，而且证实这些因素的证据又很难取得，因此侵权人或被告人因为销售产品而取得的利润可以被视为权利人的间接损失。这样的计算方法是以侵权人或被告人抢占了权利人的市场份额和客户为假设前提的。由于这个假设具有合理性，加上侵权人或被告人的销售利润一般有据可查，所以相对比较客观，因此在有否直接损失或者难以查明存在直接损失，难以查明间接损失或关于间接损失的鉴定结论不够合理的案件中，侵权人或被告人的销售利润就被推定为权利人的损失。

在以侵权人或被告人销售利润计算损失的情况下，由于侵权人或被告人一般采用低于权利人产品价格的方式进行销售，故其销售利润可能低于权利人的销售利润，如按权利人在销售同样数量产品时可获得的利润计算损失，更符合损失的本意，也更有利于打击侵权行为和犯罪，保护权利人的利益。因此，应该按照权利人在销售侵权人或被告人同样数量产品时可获得的利润来计算损失。侵权人或被告人的行为既造成权利人直接经济损失，又造成间接损失的，应按两者之和计算损失。
 
刑事诉讼中，如果被告人获取权利人的商业秘密后，只限于自己掌握，没有披露和公开，而且未利用商业秘密生产产品，或者虽已生产产品但尚未销售，即被查获，该如何计算损失争议较大。有种观点认为，商业秘密的价值就在于保密性，一旦被他人掌握，对权利人而言，商业秘密的价值就会减少，如被公开就可能彻底丧失价值。认为未使用就是未造成损失，忽视了商业秘密的特点，不应该以“造成重大损失”为犯罪构成要件。我们认为，上述观点虽有一定的合理性，但是，现行《刑法》明文规定以“造成重大损失”作为商业秘密民事侵权和刑事犯罪的界限，显然是考虑了行为的刑事可罚性，因为动辄适用刑罚，会使刑罚的威慑力降低。在权利未使用商业秘密进行生产、销售产品的情况下，即使认定造成了商业秘密本身商业价值的损失，实际上也很难量化这一损失，还不如将这种违法行为纳入民事侵权范围，判以定额赔偿。对其中被告人利用职权提供、披露商业秘密给他人，并收受财物的，可以考虑按照公司、企业人员受贿等罪名定罪处罚。
 
 
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