（一）商业秘密的鉴定


司法实践中，不论是审理侵犯商业秘密民事纠纷案件或者侵犯商业秘密刑事案件，有些法官直接将是否构成商业秘密作为委托鉴定内容。


我们认为，委托鉴定的对象应当是事实问题，而非法律问题。《反不正当竞争法》对判断某项信息是否构成商业秘密已有规定，对商业秘密的构成要件也进行了解析，因而“某项信息是否构成商业秘密”已经属于“法律问题”，而非“事实问题”，司法鉴定中不应将此作为委托鉴定的事项。


但对于构成商业秘密的三项要件是否属于可委托鉴定的“事实问题”，因《不正当竞争司法解释》对“不为公众所知悉”进行了规定，并且对这一要件的具体表现予以类型化，故“某项信息是否不为公众所知悉”也成为“法律问题”。纵观《不正当竞争司法解释》列举的“为公众所知悉”的情形中，包括“该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例”，对这一事实应如何判断，法律没有作出进一步的界定，由此该项事实成为可以委托鉴定的“事实问题”。


而其上位的事项，“是否为公众所知悉”以及“是否属于商业秘密”，均属不可直接委托鉴定的“法律问题”。需要强调的是，并非所有的“事实问题”都可以委托鉴定，如法律规定某待定事项的判断标准是“一般消费者”或“一般社会公众”，这并不需要专业人士的专业知识，而属于普通人的意识范畴，则该问题属于应由法官自身判断的事项；若判断标准是“某一技术领域内的一般技术人员”，对这一事实的判断需要涉及某一领域专业人土具备的一般知识或常识，应属于需要委托鉴定方能确定的事项。



（二）损害赔偿数额的确定


商业秘密侵权损害的实际赔偿数额如何确定，在审判实践中因案而异。


根据《不正当竞争司法解释》给出的确定侵犯商业秘密的损害赔偿额的方法，我们将其归纳为：


1．以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为赔偿额，这种赔偿的计算方式要求侵害人对于商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失，应全部予以赔偿。


2．以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。对于违法将商业秘密出卖给他人的，以其违法、出卖的收入为赔偿额；对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额。当利润率无法查明时，可委托知识产权评估机构或者专家进行评估。比如在西安中院判决的西安重型机械研究所与西安重型机械研究所原高级工程师裴国良及附带民事责任的中冶连铸技术工程有限公司侵犯商业秘密纠纷案中，就是按评估机构评估后计算的损失。


3．以不低于商业秘密使用许可的合理使用费为赔偿额。使用该方法计算赔偿数额，应防止商业秘密权利人与他人相串通虚构许可使用合同及许可使用费，以向侵权人收取巨额赔偿。


4．定额赔偿。在原告的损失和被告的获利均无法查明时，我们参照相关情节酌情在50万元内确定损害赔偿额。比如西安中院审理的美国通用电气公司起诉的侵犯商业秘密案就是采取了此种计算方法确定了50万元的赔偿额。


5．当事人自愿协商赔偿额也是实践中常用的一种方式。当事人在不损害国家、社会或者第三人的合法权益的情况下，有权决定自己合法权利的取舍。