侵犯商业秘密罪在经济不太发达的我省属于少发型犯罪，我省各级法院在对待侵犯商业秘密罪与非罪的问题上相当谨慎，在此我们就一些相关问题向最高人民法院进行较为详细的报告。


1．侵犯商业秘密罪与合法获取商业秘密的行为区分


罪刑法定原则是刑法的最重要的原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。在界定一个行为是否构成犯罪时，我们应当严格适用犯罪构成的标准。在界定商业秘密的罪与非罪问题上，我们也以是否完全符合犯罪构成的四个要件来加以判断。


客观方面，侵犯商业秘密的行为方式主要表现为四种：


(1)以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取权利人的商业秘密；


(2)批露、使用或允许他人使用以不正当手段获取的权利人的秘密；


(3)违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求批露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密；


(4)明知或应知前列行为而获取、使用或批露他人商业秘密的行为。


可见，非法获取商业秘密的行为及其后续行为是侵犯商业秘密罪的常态。商业秘密作为一种无形财产，因其能带来经济利益的特性而具有了竞争性，不等于具有独占性、排他性。


对于以合法方式获取商业秘密的行为法律不作禁止。通说认为，以下几种情况可以称为合法获取商业秘密的行为：


(1)独立研发。


商业秘密是一种智力成果，它对主体没有限制性，只要是独立的主体进行独立研发而获得商业秘密，都具有使用商业秘密的权利。换言之，先权利人不具有对抗后权利人的效力。独立研发的合法性是出于对科研创新的鼓励，对劳动成果的尊敬，以及对社会整体利益的考虑。


(2)反向工程。


所谓的反向工程是指通过对产品进行解剖和分析，从而得到其结构、成分以及制造方法或工艺。反向工程受到一定的限制。首先，反向工程必须以获取其对象途径的合法性为前提，比如通过买卖、互易、赠予、善意取得等方式；其次，反向工程行为要合法，实施者不具有违反合同义务的情形。


(3)疏忽泄露。


法律对权利人保护商业秘密作了较高的要求。因此如果权利人因为自己的疏漏或未尽合理注意义务而让他人获得了商业秘密，他人应当属于正当获得。


(4)信息分析。


在公共场所进行观察分析的行为人通过对公开发行的报刊、杂志或公开适用的产品信息，或者通过对其它观察分析所获得的商业秘密也属于合法取得的范畴。


(5)受让取得。


商业秘密是市场经济的产物。市场经济是一种交换经济，所以商业秘密的合法转让是允许的，权利相对人可以通过买卖方式从权利人处取得商业秘密。行为人也可以通过合营、合作允许对方以商业秘密作价人股，从而取得对商业秘密的使用权。


2．人才流动中侵犯商业秘密行为与合法行为的区分


人才流动是社会进步的一大标志，也是市场经济发展的必然产物。然而各国实践证明，大部分重大商业秘密的丧失，都与企业、公司的内部雇员的“叛离”有关。人才流动之所以会带来商业秘密流失，是因为商业秘密虽为无形财产，却依附有形载体而存在。这种有形载体不仅包括图纸、视频资料，而且还包括知悉商业秘密的雇员。当他们记下这些商业秘密时，很多企业便假借引进人才来获得权利人的商业秘密。


由于此类问题错综复杂，我们有必要分清人才流动中的合法行为与非法行为，以平衡对商业秘密的保护和对人才自由择业权的维护。


(1)单位职工离职、兼职、退职后，擅自处分单位商业秘密的行为。


掌握单位商业秘密的职工属于商业秘密的合法知悉人，他们因为工作需要，掌握了原单位的商业秘密。单位往往与这些职工签有保密协议，约定其保守商业秘密的义务。单位职工离职、兼职、退职后如果擅自处分单位商业秘密，显然侵犯了原单位的商业秘密。如果这种行为给权利人造成了重大损失，应当对其追究刑事责任。


(2)职工利用个人的知识、经验、技能的行为。


单位职工在多年的工作中，必然会积累很多工作经验与知识技能，这些属于其个人能力的组成部分，具有了人格性。所以在职工离开原单位后，仅仅是用这些知识、经验、技能服务新单位，不能被认定为侵犯商业秘密。


但是如何判断商业秘密与它们的界限呢？这是司法实践中的一大难题，美国在判例中确立了以下几种区分方法：


第一，将信息区分为一般性和特殊性。商业秘密应当是一种特殊信息并且是在特殊的商业经营上并在长期雇佣关系中发展而来的特殊信息。


第二，根据所有人是否在雇佣关系中禁止雇员使用来确定是否为商业秘密。单位禁止雇员使用的其在雇佣关系中所取得机密性的知识为商业秘密。


第三，根据雇员的能力（是否具备足够的知识、经验自行发展商业秘密）来判断是否为商业秘密。我国有关商业秘密的立法起步比较晚，对此问题还未有明确的规定，我们有必要借鉴美国的做法。


(3)商业秘密侵权诉讼中常见的“记忆对抗”。


在实践中，有些受雇人员记忆力极好，他们可以将工作中所接触的数据、图表、公式等通过回忆记录下来。如果承认这种行为的合法性，会损害原单位的合法权益。因为这种凭借记忆的方式无异于复制和盗用的手段，所以以“记忆”作为对抗理由无论在国内还是国外都未能被法庭所接受。