1．商业秘密的认定


关于商业秘密的载体，我们在审判中都要求有载体的证据，对没有载体证据证明的不予认定。载体有电子文档、合同、账册、文件、笔记等形式。要审查其真实性和原始性。被告没有异议的予以确认。被告有异议的，按证据规则原件、复制件的审查原则审查认定。


关于商业秘密的具体内容：


(1)必须要有具体内容即秘密点，原告不能说明其具体内容即秘密点的，经过释明仍然不能说明的。我们采取裁定驳回或者判决驳回。我们认为应采取裁定驳回更好些，将来原告能举证说明其具体内容即秘密点，仍可起诉。


(2)对原告主张的具体内容即秘密点，要审查哪些秘密点及其结合构成商业秘密。要剔除公知信息的部分。我们发现，几乎每件案都要剔除一些，要注意结合被告的抗辩审查。


关于商业秘密的构成要件：


(l)秘密性。


全面审查原则，对每个秘密点都要逐一审查。如(2002)民三初字第204号案，原告主张其技术秘密有7个秘密点，我们逐一审查，最后确定2个秘密点具有秘密性。根据被告公知信息抗辩举证和显而易见判断，一般要有被告提出公知信息抗辩并举证证明，但一些显而易见的公知信息如客户的联系电话和地址等可以主动审查判断。


劳动付出原则及特定化个性化信息原则。如客户名单群的联系电话和地址，虽然单个看不具备秘密性，但作为一个客户名单群，是需要劳动付出或者花费金钱才能获取的，因此具有秘密性。又如客户的特定需求，如牛奶订户的送奶时间及口味需求，客户对淀粉特定性能的要求等，并非是公知的。秘密点的组合审查原则，当秘密点组合成一种新的技术方案、新的配方、新的工艺，或者新的管理窍门，则仍然具有秘密性。


(2)价值性。


使用反推原则，只要被告使用即推定其具有价值性。进步性原则，即其技术具有进步性或者其管理可以提高效率降低成本，即使尚未使用也可以认定其具有价值性。新的失败试验数据原则，即其试验是前人没有试验过的，即使失败了，因其可以使人避免走弯路，节约时间和成本，甚至会启发新的路径，因而具有价值性。


(3)保密性。

栅栏原则，只要原告对其商业秘密设立一道使知密人员或者外来人员能够感知有一道栅栏圈了起来，即可认定采取了保密措施。因为具体的保密措施是列举不穷尽的。都要随着司法实践不断完善补充列举，以加强其操作性。最高法院《不正当竞争司法解释》作了很好的列举尝试。


2．商业秘密侵权行为的认定


侵权行为认定的原则：接触加相似原则，首先要有接触商业秘密，接触、披露、使用三者，接触是源头，没有接触源头，则谈不上披露、使用，所以必须要认定有接触；其次秘密点相同或者相似。推定原则，相似并有接触条件，则由被告负举证责任，如果不能举证证明其信息来源于公知领域、自己研发或者付出劳动、金钱获取（包括反向工程获取）等，则可以推定侵权成立。


不侵权行为抗辩事由及其审查认定：


(1)没有秘密载体和具体内容。没有则驳回。我们判决驳回或者裁定驳回的4件中都有这样的抗辩，其他案件有1件；


(2)公知技术抗辩，很普遍。疑难的技术秘密，我们进行鉴定。如(2002)民三初字第204号案。


(3)反向工程抗辩。目前没有碰到；


(4)没有采取保密措施抗辩，也较普遍。按栅栏原则审查认定；


(5)没有价值性抗辩，也有提出。按前述价值性审查原则认定；


(6)自己研发或者收集积累。有2件，认为客户名单群是被告自己收集的。注意审查其原始证据及时间性；


(7)竞业禁止条款无效抗辩，3件。我们的观点是无效不影响商业秘密侵权认定。