商业秘密案件不仅实体法律关系复杂，诉讼程序问题的处理有时也相当棘手，甚至一些极细小的程序处置也会直接关系到案件的事实能否正确认定以及法律的适用是否准确恰当，所以对商业秘密案件中的诉讼程序问题给予特别的关注是非常必要的。


（一）商业秘密保护案件民刑交又问题


在国际司法实践中，盗用他人商业秘密行为被普遍认为是一种十分严重的违法行为，并用刑法给予保护。在我国，为了证明商业秘密被侵犯的事实，当事人通常在民事诉讼之前启动刑事程序，而民刑程序相互交叉中有很多问题需要规范。


以2006 年郑州中院受理的原告深圳市某电气设备有限公司诉被告郑州某电子科技有限公司、被告杨某侵犯商业秘密纠纷一案为例，该案原告提起民事诉讼前，深圳市龙岗区人民法院已于2005 年 8月作出刑事判决书，判决杨某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。原告提起本案诉讼时，杨某已服刑期满。此案经审理，虽然合议庭认为本案从证据看原告所诉请的商业秘密欠缺法定的构成要件，且原告是否是商业秘密的权利人亦无充分的事实依据，原告的诉请不能成立。


但在先生效的刑事判决已认定杨某侵犯了原告的商业秘密，最终合议庭只能根据已生效的刑事判决确认的事实，判决被告的行为侵犯了原告的商业秘密，同时考虑刑法关于构成侵犯商业秘密罪数额的规定，判决被告赔偿原告经济损失人民币50万元。（《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7 条规定，实施《刑法》第219 条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。）


本案反映出的商业秘密案件民事、刑事交叉并产生冲突的问题比较突出。商业秘密案件的管辖权冲突造成刑事、民事案件同一事实的重复审理和认定、裁判结果上的冲突问题。（《不正当竞争司法解释》规定，侵犯商业秘密的不正当竞争民事一审案件，由中级人民法院管辖。《刑法》第219 条规定了侵犯商业秘密罪，按照《刑事诉讼法》的规定，侵犯商业秘密罪由基层人民法院管辖。）


我国从提高司法能力和水平方面，力求裁判的统一，以维护司法的权威和公信力。但我国并不是判例法国家，在不同的诉讼中，根据当事人的请求和举证，仍需对案件进行全面的审理和认定，不但浪费了审判资源，降低了审判效率，而且增加了权利人的维权成本。


由于民事诉讼与刑事诉讼的任务、目的、性质和标的不同，各自形成了自身的特点和特有的诉讼原则，不同庭的审理侧重点、标准、方式都不一样，法官因而形成的司法理念和审理思路、积累的审判经验和掌握的理论知识也存在差异，往往会对同一问题产生不同的判定，有时对同一个或类似案件的审理结果也不一样。


因此侵犯商业秘密民事、刑事案件分开受理，可能会出现在基层法院的刑事判决中认定被告人构成犯罪，而上级法院的民事判决中却认为被告的行为不构成侵权；一旦在先的刑事判决认定错误，将会使审理民事案件的法官处于两难境地，导致民事刑事交叉案件矛盾冲突的情况，极大地影响了司法的权威性和公信力。


目前，解决民、刑案件管辖权冲突问题的可行性思路为：


1．侵犯商业秘密的民事、刑事案件统一管辖，统一按照《民事诉讼法》的规定，确立中级人民法院管辖的原则。


2．在侵犯商业秘密案件民刑交叉时，遵循先民后刑的原则。理由是：


(1)知识产权刑事案件实际上是极为严重的民事侵权发展而来，其逻辑顺序应是“确权一侵权一犯罪”，因此不应是刑事附带民事而应是先民事后刑事。


(2)从双方当事人的参与和举证能力看，民事程序的审查更全面。侵犯商业秘密民事、刑事案件审理的重点和难点在于对案件专业性事实的认定和专业性问题的法律适用，民事诉讼是双方当事人共同参与的过程，通过双方当事人的举证、质证等程序所审核的内容更全面。而在刑事诉讼中，可能由于嫌疑人被控制而影响其举证能力，仅由举报人提供的证据不足以全面反映案件的客观事实。


(3)先民后刑有利于权利人和刑事司法机关根据案件审理进程适时提出刑事自诉或者决定是否将案件作为刑事公诉案件移送处理。对于有些侵权行为，审判机关如果认定应当给予行政处罚的，也可以向有关行政部门发出司法建议。


(4)民事程序中的证据保全措施有利于证据的及时搜集和固定，为权利人提供及时有效的保护。侵犯商业秘密纠纷中对证据的搜集和固定需要及时，民事诉讼中可以通过证据保全来发现和固定侵权证据，而证据保全措施目前只有在民事诉讼中可以采取。


（二）商业秘密案件中的证据保全、证据交换及其他


根据《民事诉讼法》的规定，当事人为了制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以向人民法院申请保全证据。商业秘密案件，由于其本身证明要求高而当事人的取证手段和范围又非常有限，所以原告纷纷求助于法院的诉前证据保全。随着证据保全措施越来越广泛的运用，问题也接踵而来：例如对法院保全来的证据还需要不需要经过双方当事人的质证？法庭究竟应该如何妥善处置保全来的证据材料？如何才能有效地防止商业秘密在审理中的二度泄露等等？这些问题很有探讨的必要和价值。


商业秘密案件在证据保全及证据交换方面之所以比较特殊，主要是保全而来的有关材料在案情尚不明朗的情况下很可能会涉及双方的商业秘密，所以如果轻易将被告的材料全部交给原告有可能会造成万一原告所诉不成立，被告的商业秘密反而因诉讼而被原告掌握等难以收拾的局面。


另外，保全证据的证据利益也不独归原告所有，毕竟材料是从被告处取来的，被告当然也有权用来证明自己不侵权或者侵权情节轻微。但是，由于这些材料也有可能是记载原告商业秘密的侵权材料，而侵权材料将来在诉讼结束时要判令没收或销毁的，所以对保全来的材料也断不能轻易返还或复印给被告，否则就有可能再次给被告接触、泄露和扩散原告商业秘密以可乘之机。


对保全而来的证据进行处置，可分四个步骤：


首先，是整理证据。法庭应在原告已举出初步证据的基础上，对保全而来的证据加以选择和取舍，只将与案件有关的材料交原告辨认，然后经过分析、比对、剔除等工序，最终框定案件的证据范围，从而使证据交换和开庭的条件臻于成熟。


其次，是举证。至于是原告自主举证？还是法院主动出证？我们认为，应由原告申请法院出证，然后由原告对法院出示的证据陈述证明的对象和内容，再交被告质证为妥。


因为从理论上讲，保全证据是法院司法职权干预的体现，它属于一种公权力适度地介入和干预私生活的表现，因此对保全证据的出证既要体现出证据保全作为原告取证方式之一的属性，又要兼顾公权力的运作。


但是庭审时未必一定要采用纠问式，我们还是应当力求改变以往那种凡遇保全必采纠问的法庭调查模式，尽量使之与日渐盛行的当事人主义相融合，从而恢复证据保全作为原告取证方式之一的本来面目。人民法院在组织证据交换之前还可以先介绍一下基于原告的申请进行证据保全的情况，然后交代一下证据分检的情况和原告在法庭监督下的辨认过程，这样再让原告陈述他辨认后的发现就显得顺理成章，整个庭审过程也将变得井然有序。


再次，是质证。商业秘密案件中对保全证据的质证重点应当放在关联性上，因为对保全证据而言，其真实性与合法性一般不存异议。当然我们并不是说当事人不能对保全证据的真实性或合法性提出怀疑或者作出某种说明，如果当事人实在要发表这样的质证意见的话，法院一定要注意追问为什么它是不真实或者不合法的？为什么会形成这样一份虚假的材料？真实的情况又是怎样的？以及有什么证据可以证明？


关于保全而来的涉外传真和电子邮件应如何质证的问题，我们认为，对它们形式要件的审查不必过于严格。因为确立涉外证据公证、使领馆认证等形式要件的目的说到底是为了保证其真实性，但如果它们都是通过保全措施取得的，而不是当事人自己经过考虑和取舍后再拿出来的，那基本上还是比较可靠的。


最后，是法院的认证。由于商业秘密案件情况比较复杂，所以法院在庭审中宜采用综合认证法，以免在一证一认过程中过多地出现一些无法解释的矛盾。这里需要指出的是：


商业秘密案件中的许多重要的问题实际上都是证据问题或事实问题，比如原告主张的某种信息是否属于商业秘密？原告商业秘密的秘密点在哪里？原告是不是商业秘密的权利人？原告是否采取了合理的保密措施？被告是不是实施了侵权行为以及实施了怎样的侵权行为等等？所以商业秘密案件难就难在证据分析与查明案情事实上，这些问题一解决，整个案件自然就瓜熟蒂落了。


（三）商业秘密案件中的司法鉴定问题


1.鉴定机构的选择


根据《民事证据规定》的规定，当事人有权选择鉴定人。因此人民法院应当事先准备好鉴定人名册交双方当事人审阅，假如双方当事人的意见不能达成一致，则应由人民法院在双方各自选定的鉴定人之外另行指定鉴定机构，但必须同时告知双方有申请鉴定人回避的权利。


由此，当事人在商业秘密案件的司法鉴定程序中，实际上享有了两项权利，一是对鉴定机构的选择权，二是对法院指定的鉴定机构的申请回避权。前者是无条件的，但只能行使一次；后者必须说明回避的理由，但可以在鉴定过程中多次行使。人民法院则应注意不断加强对鉴定机构的监督，防止在鉴定过程中发生一些不必要的影响审计结果公正性的行为。倘若最终因鉴定人的问题而导致鉴定失败，则应由鉴定人自负有关损失。


2.鉴定范围的确定


既然要鉴定的是原告的平均毛利率，显然应当以原告从事有关业务的财务资料为审计范围。具体应当将被告侵权的业务内容、时间与原告据以计算平均毛利率的业务内容和时间尽可能地统一起来，也即业务品种要尽可能地完全一致，也就是说必须审具体的涉案项目，因为这样会比较准确；此外，业务发生的时间也要尽可能地与侵权发生的时间前后衔接并与侵权持续的时间相当，只有这样才能确保比对效果。


最后，在鉴定范围基本确定后，有关鉴定资料还应在正式鉴定之前送交双方当事人认可，以免到了最后的庭审质证阶段再遭受对方的驳斥，自自耽误鉴定时间，影响诉讼的效率。