安徽省高院商业秘密保护调研报告
TAG:商业司法保护 侵犯商业秘密纠纷 商业秘密 / 日期:2015-06-25 / 人气:270
商业秘密司法保护调研报告
安徽省高级人民法院知识产权审判庭
一、商业秘密案件的基本情况和特点安徽省高级人民法院知识产权审判庭
(一)收结案情况
民事案件方面,2006 年收案 2件,2007 年收案 3件,2008 年收案 7件,2009 年收案 5件,共 17件。结案 15件,结案方式:判决3件、调解9件,撤诉3件。
刑事案件方面4 起,涉案人数5人,涉案标的3093万元,其中1人被判处有期徒刑7 年,罚金10万元,2人被判有期徒刑和罚金,2人被判处拘役和罚金。
(二)案件特点
1.案件的类型主要以侵犯经营秘密纠纷为主,特别是涉及客户名单经营秘密。此类纠纷有两种情形,一是业务员在任职期间,未经单位同意,私自与单位的客户进行同类商品交易,从中谋取额外的利益,俗称“飞单”;另一种情形是员工在离职之前就为侵犯单位经营秘密做了必要的准备,如成立新公司,或与其他同业竞争对手联络,在离开原单位以后,与原单位的客户进行同类的商品交易,从中获取利益,从而导致原单位客户的流失,给原单位造成重大的经济损失。如合肥中院审理的安徽安粮国际进出口集团公司诉杨某等人侵犯商业经营秘密案,杨某是原单位纺织品部的经理,其离职后,成立了新的纺织品进出口公司,随后原单位纺织品部的其他业务员也陆续辞职,到杨某新成立的纺织品进出口公司工作,继续与原单位的境外客户进行纺织品贸易,导致原单位的纺织品部处于瘫痪状态。
2.当事人特别是企业员工对客户名单的保护意识不强,对客户名单的性质理解不够。由于企业有关负责人对客户名单商业秘密为企业的一项重要权利认识程度不够,在企业的日常经营管理中缺乏对员工的保密知识教育,由此导致企业员工误认为客户名单经营秘密不是原单位的一项权利,可以随意使用,有的甚至认为原单位采取保密措施是不正当竞争行为。因此,企业需要对单位职工进行必要的商业秘密保密知识、劳动合同法等知识教育,提高职工的保密意识,让职工知道侵权行为应承担民事甚至刑事责任,通过教育、引导,让企业员工不敢侵权、不愿侵权。
3.当然事人取证难。取证难是知识产权案件普遍存在的现象,但由于商业秘密侵权行为的证据主要存在于侵权者与客户之间的合同、往来邮件等,很难从产品中或其他公开的渠道获得,侵权证据 由侵权者掌握,且侵权行为十分隐蔽,权利人往往只能提供少量的证据线索,因此,权利人对法院、公安机关等国家机关取证的依赖性很强,法院在进行证据保全或调查取证过程中,由于事先没有掌握可靠证据,在面对被告或被调查人不配合及强烈抵触时,工作较为被动,甚至放弃证据保全或调查取证,由此直接导致权利人举证不能而败诉。取证机关的取证力度直接关系到案件的审理结果。
4.被控侵权客体的数量难以确定。诉讼中应当把被告自己开发的客户与单位的客户区分开来,但哪些是原单位的客户,哪些是被告开发的客户难以界定。特别是在两种情况下难以界定:一是原告为该客户做了前期的准备工作,正在谈判、磋商中,但并没有形成真正的交易,跳槽员工将这些已经掌握的客户信息、客户需求,泄露给第三人或自己成立新公司后与其交易。因为客户此时对交易对象处于选择阶段,并不是实质意义的经营信息,但被告的这种行为客观上却损害了原单位的利益。另一种情况是客户自愿问题,诉讼中被告往往提供客户出具的证据,证明被告与客户的交易是客户自愿的,由于被告特别是跳槽员工与客户之间交往较为紧密,且客户有选择交易对象的自由,被告很容易从客户处取得该证据,对此该如何处理亦难以界定。
5.证据保全取得的证据因可能涉及其他商业秘密而使法院在处理证据时难度增加。法院或公安机关通过证据保全、调查到的证据,部分可能涉及原告的其他商业秘密,部分可能涉及被告的商业秘密,且有部分证据是否涉及被告商业秘密或是否与本案有关难以界定。证据必须经过质证方可作为证据使用,但诉讼中被告以可能涉及自己的商业秘密为由,不同意与对方进行证据交换,而原告又要求法官向其送达保全证据,由于对证据是否涉及其他商业秘密、是否与本案有关等问题在没有经过质证的情况下也难以作出决定,法官十分为难。
6.案件大多以调解、撤诉的方式结案。这主要是因为:(1)商业秘密一旦泄密,很难再有市场价值,商业秘密的市场竞争优势丧失后,通过诉讼方式不可挽回,且获得的赔偿数额较低,原告的诉讼动力后劲不足,最终要求被告赔点钱了事。(2)原告对商业秘密的重视程度不够,诉讼中往往抱着试试看的态度,对诉讼结果的预期不高,在被告认错并给予适当赔偿的情况下,便不再深究。
二、审判实践中存在的问题
1.商业秘密客体的认定:
(1)商业秘密的载体,当事人对商业秘密的具体内容应通过相应的载体来固定的意识不强,诉讼中因无法提供商业秘密的载体,而无法证明商业秘密的具体内容是什么,从而导致举证不能而败诉,应当强化商业秘密的内容通过各种载体来固定的意识。对于商业秘密的载体,可以通过签订书面的合同书、确认书等形式固定,也可以通过图纸、技术资料、软件、样品的形式固定,在固定此商业秘密载体时,应当有承担保密义务的人签字。
(2)对商业秘密法定构成要件中秘密性的审查,不能过分强调原告所采取的保密措施,这样会导致原告为了诉讼的需要而事后制造证据、伪造证据,保密的方式可以多种多样,只要有保密行为,并且对商业秘密的内容具体明确就可以了。企业在法律意义上的保密形式,都能做到,但如何根据企业商业秘密的具体特点,采取切实可行的保密措施,保证商业秘密不被公开或窃取,还缺少经验和能力。因此,应强调被告公知技术或合法来源抗辩时的举证义务,被告认为原告的商业秘密已经公开,应当就公知技术或信息进行举证,通过反向工程可以判断的应认定不具有秘密性。
(3)商业秘密价值性主要体现在该技术秘密或经营秘密能否带来经济利益或竞争优势上,对其价值性的要求不应该过高,客户名单、经营策略、一个小小的工作诀窍,甚至操作程序,都可以成为商业秘密的客体,但实践中有法官对商业秘密的价值要求过高,甚至认为原告的商业秘密没有价值而应驳回其诉求。
2.商业秘密侵权行为的认定原则。
对于侵权行为的认定:一是相同或等同原则,被控侵权的商业秘密与原告的商业秘密具有一致性或基本一致即可认定侵权,但实践中掌握的尺度不统一,有的依靠鉴定,把本来可以由法宫判断的技术问题交给鉴定机构,这不够合理,是否按照专利等同判断规则来确定侵权,没有法律依据;二是接触加相似原则,被告接触了原告的商业秘密,并且使用的技术或信息与原告相同或相似,即可认定侵权构成,这一原则主要依靠法官对事实的推定,在实践中对于商业秘密的保护很有效果,但司法解释没有明确,审判实践中如果不采用这一原则,恐怕原告很难胜诉;三是被告的不侵权抗辩,被告的抗辩理由主要是认为原告的技术或信息是公开的,为合法使用,对此审查原则与秘密性审查相同,应强化被告对此抗辩的举证责任。客户名单商业秘密侵权案件中,被告往往抗辩是客户自愿和其进行交易的,不构成侵权,并且很容易取得客户自愿交易的书面证言,对此法院应进行严格审查,审查证据的形式要件和合法来源,并且必要时调查客户和被告之间的情况、客户对被告的了解、被告的其他竞争优势等,做到客户确实是因为被告的其他竞争优势如质量、服务等明显比原告占优等,法院不能简单的根据客户的一份证明而支持被告此项抗辩理由。
3.商业秘密侵权行为的民事责任的确定问题。
如果认定侵权,判决被告停止侵权,并且要销毁用来制造侵权产品的设备,或将库存品及侵权设备交由原告以合理的价格收购。确定赔偿数额时,对涉及技术秘密的参照专利侵权案件计算,对涉及经营秘密参照商标案件计算。同时,被告仍负有保密义务,技术秘密要保密到秘密公开之日为止,经营秘密中一般保密一年,如果调解在协议书中当事人一般也约定一年的保密期限。商业秘密案件权利人举证困难,诉讼风险大,一般不提出临时禁令申请。对于赔礼道歉、消除影响的民事责任,实践中存在分歧,对此司法解释应当进一步明确。
4.有关竟业禁止的问题。职工在职期间,有的企业约定了竞业禁止义务,有的企业没有约定,有的虽然约定了竞业禁止的条款,但没有约定给职工必要的经济补偿。尽管没有约定给予经济补偿,只要可以证明原告采取了必要的保密措施,被告仍应承担相应的保密义务。如果被告提出反诉,要求原告给予保密补偿费用,法院应否受理反诉,在实践中存在争议。
三、商业秘密案件审判实践中的程序问题
1.商业秘密案件的适格主体。个人及新用人单位都可以作为诉讼中的被告,原告有义务提供证据证明其商业秘密的内容、载体等,并且对其采取了必要的保密措施,在此情况下,才可以认定其是商业秘密的主体。原告还应当提供证据证明被告有侵权的证据或可靠的证据线索,被告有接触掌握上述商业秘密的机会,才可作为被告。实践中,原告并没有取得被告侵权的有价值证据,在立案时立案庭尺度把握宽严不一,我们认为立案庭对此适当放宽,只要有侵权的证据线索即可,诉讼中当事人还可以申请证据保全。
2.商业秘密案件管辖问题。一般是原告就被告原则,被告的经营场所也可以作为侵权行为地,尽管有的被告经营场所比较隐蔽,并且没有成立经营组织,可将被告从事侵权交易活动的场所作为侵权行为地。职工跳槽后新单位可以作为共同被告,新单位的经营地址,或从事侵权的分支机构,也可以作为管辖的连接点。
3.商业秘密案件审理中的举证责任分配。根据谁主张谁举证的原则,原告应提供下列证据:(1)依法享有商业秘密的证据,即商业秘密的载体;(2)商业秘密的保密措施,即秘密性;(3)被告侵权的事实,或被告有接触、掌握;或了解商业秘密的情况,使用商业秘密的证据或证据线索;(4)因被告的侵权行为给原告造成的损失。被告对其抗辩理由有义务提供证据,不同抗辩举证责任不同,不再赘述。
4.举证期限。由于商业秘密案件疑难复杂,当事人举证困难,当事人如果提出延期举证申请,一般应予准许,但举证期限不宜过长,防止当事人通过延期举证拖延诉讼,继续侵权。
5.证据保全及调查收集证据。被告侵权隐蔽,原告自己很难找到有价值的证据线索,因此,在原告 申请证据保全,一般要提供证据线索,注意证据保全裁定在执行中的保密性和及时性。取得证据以后,及时进行证据交换,固定证据。
6.商业秘密刑民交叉案件有关问题及处理。如果在民事案件的审理中发现被告侵权的数额可能构成犯罪,可以建议原告向公安机关报案,公安机关可以根据民事案件中调查、收集的证据立案侦查,进入刑事司法程序,也可以根据最高院的司法解释,权利人直接向法院提起刑事自诉,也可以根据案件查明的情况,直接将案件移送有管辖权的公安机关立案侦查。由于民事案件和刑事案件的证明标准不同,人民法院就民事部分作出的侵权赔偿判决数额,不是当事人据此要求追究侵权人刑事责任的依据,民事判决生效后,当事人有权就此侵权行为再次提起刑事司法程序,刑事案件中法院认定的侵权数额与民事判决赔偿数额不一致,不能成为当事人提起再审的理由,这种现象是目前的审判机制造成的,应尽快建立符合知识产权审判特点的“三审合一”审判模式。
7. 商业秘密案件审理中法官对诉讼当事人的指导或者释明。诉讼中,对当事人进行必要的释明是十分重要的,特别是立案阶段,案件移送审判庭后,应先及时阅卷,随后与原告沟通,了解情况,并就是否需要采取司法强制措施征求意见,同时要求原告完成必要的举证义务。在证据保全后,及时通知被告到庭,并就其应当享有的抗辩权利及应承担的举证义务进行释明,以保证当事人应有的诉讼权利。
8. 其他有关程序问题。诉讼中二次泄密是法院审理商业秘密案件中的难点,这主要涉及法院证据保全来的证据,这些证据对能否支持原告的诉求很重要,而被告为了不让这些证据成为侵权的证明,往往以这些证据与本案无关联性且涉及被告的商业秘密为由,拒绝进行证据交换。法院对这些证据与案件的关联性在质证前难以甄别,未经质证进行取舍不仅没有法律依据,也容易引起败诉方的不满。
对此,我们认为,应尽可能的通过合议庭或中介机构对商业秘密的内容进行比对,与案件无关的涉密证据不应当在诉讼中出示,如果对那些不涉及商业秘密的部分或是否涉及被告商业秘密存有争议,合议庭可以在合议后决定,并告知当事人是否作为证据使用,对于既涉及被告或第三人商业秘密又确与本案有关的证据,应当作为证据使用,这是法官自由裁量权的体现,但应不公开开庭审理。
为避免案件审理中的二次泄密,我们认为可以采取以下措施:
(1)严格执行民事诉讼设定的保密机制;
(2)任何一方当事人提出不公开审理的申请,法院即决定案件不公开审理;
(3)实行对等开示原则。首先,开示范围对等。
原告提供其享有商业秘密的证据,先由主审法官审查确认,若被告认为其也享有商业秘密或合法来源,相应的也应提供证据,也由主审法官审查确认,然后经合议庭评议确认与案件关联的证据,再将这些证据向双方当事人出示。这种方法可以有效缩小涉密证据的范围;其次,开示的对象对等。双方当事人可以协商对涉密证据的参加质证人员,对当事人协商同意仅向其聘请的代理律师开示的,法院均予以准许。因为律师有特殊的职业道德要求,一般情况下会很好地保守商业秘密。
第三,开示时间对等。对于涉及商业秘密的证据,可不提前送达当事人,只将该证据在证据交换阶段出示并组织质证,当事人若明确表示要提供对该证据的反驳证据,可另行确定合理的举证期限;若对该证据没有异议,或虽有异议但明确没有反驳证据提供,对此证据无须在法庭中再次开示。若当事人执意不交换证据并提出足够正当理由的,法院应允许。这样既保护了商业秘密,又保证了当事人的举证、质证时间。(4)具结保密承诺。即要求当事人及其代理人、其他诉讼参与人,在开庭前都应在保密承诺上签字,保证严格保守涉案商业秘密,如有违反,愿意承担法律责任。(5)裁判文书中不得披露商业秘密内容。(6)涉及商业秘密的证据材料及卷宗应当保密。即将涉密的证据材料存入副卷备查,归档时加盖“秘密”字样,不得擅自查阅、复印等。
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