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吉林省高院商业秘密司法保护问题的调研意见

TAG:商业司法保护 侵犯商业秘密纠纷 商业秘密 / 日期:2015-06-24 / 人气:180

关于商业秘密司法保护问题的几点意见
 
吉林省高级人民法院知识产权审判庭

 
一、关于商业秘密案件基本情况的说明



由于吉林省经济大环境发展比较落后,开放性与发达地区相比明显较弱等原因,我省法院受理的知识产权类案件相对较少,其中涉及商业秘密的刑事及民事案件绝对数量极少。经认真调查,2006 年至2009 年问我省法院并未受理涉及商业秘密的刑事及民事案件。我院从发展的角度组织了相关调研,通过对先进地区商业秘密司法保护工作的学习,结合目前自身工作中的知识产权审判工作经验,形成了若干意见。


二、对商业秘密案件审判实践中实体问题的认识


(一)商业秘密的内容及构成要件

商业秘密,一般是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括经营秘密与技术秘密两方面的内容。经营秘密,即未公开的经营信息,是指与生产经营销售活动有关的经营方法、管理方法、产销策略、货源情报、客户名单、标底及标书内容等专有知识。技术秘密,即未公开的技术信息,是指与产品生产和制造有关的技术诀窍、生产方案、工艺流程、设计图纸、化学配方、技术情报等专有知识。


我国《反不正当竞争法》确认了商业秘密的财产属性,并规定侵权人负有赔偿责任。这说明,商业秘密权是一种财产权,即商业秘密的合法控制人采取保密措施,依法对其经营信息和技术信息的专有使用权。与有形财产权不同,商业秘密权的对象是一种无形的信息,不占据一定的空间,不发生有形的损耗,因此其权利是一种无形财产权。就权利内容而言,商业秘密的权利人与有形财产所有权人一样,依法享有占有、使用、和处分的权利,即有权对商业秘密进行控制与管理,防止他人采取不正当手段获取与使用商业秘密;有权依法使用自己的商业秘密,并不受他人的干涉;有权通过自己使用或者许可他人使用以至斩有权,从而取得相应的经济利益;有权处分自己的商业秘密,包括放弃占有、无偿开明赠与或转让等。


商业秘密概念的讨论,目的在于揭示商业秘密的构成条件,商业秘密的构成要件是将受法律保护的信息和不受法律保护的信息区分开的界限。


1.秘密性


根据我国法律及《与贸易有关的知识产权协议》对商业秘密的定义来看,秘密性是商业秘密的构成要件之一。秘密性或者指一个信息“未能被公众所知”,或者指“未被公知的情报”,或者指“不为公众所知悉”,或者指“未披露过的信息”等等。公众涵义广泛,“社会公众的、全体公民的、公共的;国家的、政府的;国际的;公开的、公然的、当众的;知名的、众所周知的;公用的、为公众服务的;为大众的、公众事物的。社会公众;民众;公共场所”,即该秘密未向不确定的多数人公开,他人不能从公开合法的渠道获知该信息即是秘密的。从广义上理解,凡是没有公开的信息就是秘密的信息,商业秘密符合未向公众公开的条件就是秘密的。


2.  价值性


商业秘密的价值性表现为两种形态,一种是商业秘密的权利人在获取商业秘密和保护商业秘密中就已投放了资本,因而,商业秘密本身就有价值;另一种是应用商业秘密所带来的经济利益或者竞争优势。价值性是可以量化的利益,商业秘密所有人因他人侵权所受到的损失以及他人侵权所获得的利益是可以用数字表现出来的,竞争优势体现为市场地位,它包括市场份额、社会的良好评价、消费者的信赖等。


3.保密性

商业秘密的保密性是指商业秘密经权利人采取了一定的保密措施,从而使一般人不易从公开渠道直接获取,该要件强调的是权利人的保密行为,而不是保密的结果。之所以有此规定,盖因法律鼓励为权利而斗争者,不应保护权利上之睡眠者。保密性的客观存在,使得竞争对手在正常情况下通过公开渠道难以直接获悉该信息。如果权利人对一项信息没有采取保护措施,对该项信息采取放任其公开的态度,则说明他自己就不认为这是一项商业秘密,或者其并不要求保护。


讨论商业秘密的构成要件应由秘密性、价值性、保密性组成,在理论上能够加深对商业秘密本质和特征的认识与理解,在实践上能够指导商业秘密的权利人更好地保护其占有的商业秘密信息,维护自己的权利,同时还可以指导司法实践,为人民法院和仲裁机构处理商业秘密的侵权纠纷和合同纠纷提供裁决依据。


(二)商业秘密侵权行为的认定


1.  以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓盗窃商业秘密,包括单位内部人员盗窃、外部人员盗窃、内外勾结盗窃等手段;所谓以利诱手段获取商业秘密,通常指行为人向掌握商业秘密的人员提供财物或其他优惠条件,诱使其向行为人提供商业秘密;所谓以胁迫手段获取商业秘密,是指行为人采取威胁、强迫手段,使他人在受强制的情况下提供商业秘密;所谓以其他不正当手段获取商业秘密,是指上述行为以外的其他非法手段。例如,通过商业洽谈、合作开发研究、参观学习等机会套取、刺探他人的商业秘密等。


2.  披露、使用或允许他人以不正当手段获取的商业秘密。所谓披露,是指将权利人的商业秘密向第三人透露或向不特定的其他人公开,使其失去秘密价值;所谓使用或允许他人使用,是指非法使用他人商业秘密的具体情形。需要指出的是,以非法手段获取商业秘密的行为人,如果将该秘密再行披露或使用,即构成双重侵权;倘若第三人从侵权人那里获悉了商业秘密而将秘密披露或使用,同样构成侵权。


3.违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密。合法掌握商业秘密的人,可能是与权利人有合同关系的对方当事人,也可能是权利人单位的工作人员或其他知情人,上述行为人违反合同约定或单位规定的保密义务,将其所掌握的商业秘密擅自公开,或自己使用,或许可他人使用,即构成对商业秘密的侵犯。


4.第三人在明知或应知前述违法行为的情况下,仍然从侵权人那里获取、使用或披露他人的商业秘密。这是一种间接侵权行为。行为人知悉其为他人的商业秘密,并明知或应知系侵犯商业秘密的情形,依然获取、使用、披露该秘密,所以法律将这种行为也作为侵犯商业秘密行为来对待。


(三)竞业限制义务与客户名单问题


竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者,在劳动合同、知识产权权利归属协议或技术保密协议中约定的竞业限制条款,即:劳动者在终止或解除劳动合同后的一定期限内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。限制时间由 当事人事先约定,但不得超过2 年。竞业限制条款在劳动合同中为延迟生效条款,也就是劳动合同的其他条款法律约束力终结后,该条款开始生效。当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款的,必须同时约定经济补偿的内容。用人单位应当在终止或解除劳动者劳动合同后,给予劳动者经济补偿。该经济补偿标准、数额由 当事人自行约定。在约定竞业限制条款时应当同时约定具体的违约责任的承担方式和内容,但不得再约定解除劳动合同的提前通知期。竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。


客户名单要成为商业秘密的保护应当有着严格的条件,如果对不属于商业秘密的客户名单作为商业秘密来保护的话,不仅起不到商业秘密的基本作用,反而会促使不正当竞争行为的合法化。客户名单与其它商业秘密相比,公知性较强。它不像技术秘密,是对前所未有的方法的发现、发明,而是从已有的、现存的、公开的知识中分离出来的资料的集合。如果客户名单仅仅只是复制社会上已有的通讯地址集、厂商名录,而不具有独特性,这样的客户名单是不能成为商业秘密的,它属于全社会公有。只有通过花费自己大量时间、金钱、劳动,经过自己独特积累、搜集、加工、整理,使其具有独特性的客户名单才能成为企业的商业秘密。客户名单要构成商业秘密,也应具有价值性。

客户名单成为商业秘密其中至关重要的一点就是企业自身把其当成商业秘密,并加以采取必要的保密措施。如果企业自身在主观上就不认为其客户名单属于商业秘密,则不可能强调客观上该客户名单属于商业秘密。在主观上认同的基础上,企业必须加强有关保密措施。且其所采取的保密措施是企业本身有意识的、连续的努力。

通常企业采取的保密措施有:思想措施(例如对员工进行会议教育;对企业内部各级保密人员、保密工作者专门培训;发放保密手册等)、组织措施(建立保护商业秘密的管理体制)、制订保守商业秘密的规章制度、与员工签订保密合同等。需要强调的是企业对自身商业秘密的保护措施,这是判断企业信息是否属于商业秘密的根本特性。可以认为,商业秘密的保密性是通过企业是否采取保护措施体现出来的。客户名单必须具有秘密性,使相对于不掌握该名单的人,产生了经济优势,否则不构成商业秘密,所以特定产品或服务的潜在客户,已经可以辨认,那么其身份不构成商业秘密。另一方面,那些特别的从而不容易模仿的客户情报,例如有关消费者个人特殊需求的信息汇编,可以满足秘密性要求,构成商业秘密。


三、对商业秘密案件审判实践中的程序问题的认识


(一)主体问题

商业秘密的权利主体可以是包括法人、自然人、个体工商户、个人合伙等等。商业秘密的权利主体非常广泛,可以讲通过合法手段获取了商业秘密并合法控制了它的人都是商业秘密的主体。原告在诉讼当中,必须证明其是讼争的商业秘密的合法主体,既可以是自己开发形成的也可以是继受获得的。


商业秘密的侵权主体即被告是实施了侵犯原告商业秘密权利的人。我国《反不正当竞争法》将侵害商业秘密的主体限定为“经营者”,经营者的规定不能涵盖商业秘密的主体,即侵犯商业秘密的主体不局限于经营者。而一般情况下,经营企业很难直接获取其他企业的商业秘密,多是通过接收其他企业的员工,而获取商业秘密,即商业秘密侵权行为的发生,往往是由于企业员工“跳槽”引起。所以,在司法实践中,受害人会把获取商业秘密的企业连同“跳槽”员工一起作为被告,要求其承担连带侵权责任。还有一种情形,“跳槽”员工违反保密义务,泄露所任职公司的商业秘密,而其所在公司客观上无法向获取商业秘密的入主张权利,此时,商业秘密权利人会以该“跳槽”员工为被告,要求其承担侵害商业秘密的侵权责任。商业秘密权利人在上述两种情形下的诉讼请求,人民法院应否予以支持值得探讨。非法获取商业秘密的企业作为同业竞争者、经营者,让其承担侵权责任应该说没问题,但“跳槽”员工并不属于“经营者”的范畴,有必要运用民法解释学的方法对上述情形予以解释。运用民法解释学的方法,可扩张《反不正当竞争法》所确立的“经营者”、“同业竞争关系”的范畴。使“跳槽”员工纳入《反不正 当竞争法》所调整的主体范畴。

值得注意的是,侵权企业通过跳槽员工获取商业秘密,进而获取竞争优势,不一定是在与商业秘密权利人竞争时发生,也可能是与商业秘密权利人以外的其他经营者竞争时产生竞争优势。这样,“经营者”的内涵可界定为:经营者或参与了经营者竞争行为之人。此时,判决泄密的“跳槽”员工承担侵害商业秘密的侵权责任顺理成章,并未超出《反不正当竞争法》所调整的主体范畴。



(二)管辖问题

目前,依据最高法院的相关司法解释,涉及商业秘密的民事案件都由中级人民法院管辖,但涉嫌商业秘密的刑事案件却可以由基层人民法院管辖。

从理论上来辨,刑事程序应当更加严格,相应地,在商业秘密犯罪案件的级别管辖上也应当要求更高。因此,无论是从发案率还是从案件的疑难复杂程度方面来说,商业秘密犯罪案件都以中级人民法院管辖为宜。从司法实践的角度分析,由基层法院管辖商业秘密刑事案件存在着难度:一方面,由于我国的现实国情,商业秘密案件发案率不高,有时一个基层法院一年内都碰不到一个案件,因此,无论是作为公诉人的检察官还是作为审判案件的法官,对此类案件都比较生疏,办理商业秘密犯罪案件,难免不得要领;另一方面,商业秘密犯罪案件中涉及很多专业性极强的问题,由基层法院来审理,无论是从法官素质的角度,还是从慎重对待案件当事人的角度,都是不适宜的。此外,司法不独立在基层司法机关表现尤甚,刑事程序的发动往往具有随意性,使得刑事司法成了地方保护主义的“有力武器”。因此,无论是从保证案件质量的角度,还是从避免地方保护主义的角度,由中级人民法院来管辖商业秘密刑事案件都更为适宜。



(三)商业秘密的刑民交叉问题

首先,商业秘密的法律保护应当加强,但不能实行“刑事优先”。对商业秘密加强保护是必要的,也是必然的趋势。但是,无论是从我国的现实国情来看,还是从刑法本身的性质而言,都应当切忌搞“刑事优先”。侵权未必就构成犯罪,是否需要通过刑法来调整,应当慎重考虑。从民事侵权到刑事犯罪之间,确实存在一条界限,这条界限的划定与国情及刑法功能有关。保护商业秘密权利人的合法权益是必要的,但是滥用刑法、任意入罪,有悖于刑法的保障机能。


商业秘密的法律保护方面,应当坚持“先民后刑”的司法理念,应当始终坚持刑法的补充性原则,摒弃刑法第一性的错误观念与做法。司法实践中之所以“刑事优先”屡禁不止,一方面是传统的泛刑主义思想作祟,动辄进行刑法打击,视刑法为万能的灵丹妙药;另一方面,也反映了司法对地方行政的依附性,司法不独立,为了维护地方经济利益,轻易动用刑法手段打击竞争对手。打击犯罪是为了保障社会、维护公平竞争的市场秩序,但如果轻易动用刑法工具,很可能使刑法异化为不公平竞争的工具,这对社会主义市场经济的健康发展是极为不利的。


商业秘密犯罪案件在诉讼形式上届于相对自诉案件,通常情况下只能由被害人通过自诉途径维护自己的合法权益,只有造成国家利益重大损失的,才能成为公诉案件。实践中大量的商业秘密犯罪案件也都是作为自诉案件来处理的,这主要是考虑到商业秘密刑事案件一般是基于合同争议、民事侵权而引发的纠纷,而且这类案件通常在民事方面的争议很大,在很多方面存在模糊点。


近年来,随着我国知识产权保护力度的不断加大,权利主体的自我保护意识也日益增强。在当前的司法实践中,侵犯专利、商标的犯罪案件一般采取公诉的模式,而侵犯商业秘密涉嫌犯罪的案件则大多采用自诉模式。但如果权利人没有办法收集证据,也可以走公诉程序,但涉及商业秘密的案件则一般不宜实行公诉。


其次,在商业秘密法律保护的证明标准上,应当注意刑民有别。在商业秘密的法律保护问题上,不但要注意“先民后刑”,还应当考虑到刑民证据的差异性问题。民事案件中采用优势证据规则,但在刑事案件中必须要求至少排除合理怀疑时方可定罪,这种证明标准方面的差异,要求我们在商业秘密刑事案件的认定中不能降低刑事证明标准而轻易入罪。因为侵犯商业秘密犯罪是法定犯,很多前置性的问题都涉及到民事方面的法律法规,在证明上不能由民而人刑、简单对接,否则将会导致商业秘密侵权与犯罪之间的界限丧失。就民事赔偿角度而言,在无法计算出权利人的损失时,以侵权人的获利来计算权利人的损失,使侵权人回复到没有非法使用该商业秘密以前的状态是可以的;但在刑事上,以侵权人的获利数额来认定侵犯商业秘密所造成的损失,就很难说是恰当的。因此,在刑事案件中,就应当要求公诉机关或者商业秘密的权利人证明其直接经济损失的实际情况。


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