关于商业秘密案件中的几个问题研究

——以民刑事对比为视角
 

内蒙古自治区高级人民法院知识产权审判庭

 

一、我区法院审理商业秘密案件的基本情况

 

从2005 - 2009 年我区法院共受理商业秘密民事案件2件，商业秘密刑事案件2件，现已全部审结，其中2件商业秘密民事案件当事人和解撤诉，2件商业秘密刑事案件已判决执行（于风山侵犯商业秘密犯罪案和内蒙古铸锻总厂、青海天泰制钠有限责任公司、张承明、云旺换、高志英侵犯商业秘密、被告人温树荣侵犯商业秘密、受贿犯罪案）。通过上述案件的审理，我院发现无论是在民事审判还是刑事审判中，侵犯商业秘密案件都是专业性和技术性最强、最复杂疑难的案件。其中，商业秘密和损失的认定是审判中的焦点和难点问题。

 

二、商业秘密的存在是民事和刑事案件审判的前提

 

商业秘密权利人或公诉机关举证证明商业秘密存在是审判侵犯商业秘密民事和刑事案件的首要问题，也是确认构成商业秘密侵权或犯罪的前提。

 

（一）商业秘密系无形资产，商业秘密权是权利人依据创新、继承、合法转让等方式取得，事后由司法机关确认的权利。商业秘密是一种未经登记或注册，依靠权利人通过保密方式持有的无形资产，具有秘密性、隐蔽性等特点。商业秘密权与专利权、商标权、商号权、原产地标识权、植物新品种权、集成电路布图设计权由国家行政主管机关核准授予或登记后产生不同，商业秘密权依赖于通过特别途径确认，表现为商业秘密权利的自然取得与事后确认，即商业秘密权利无须经过国家主管机关事先核准或登记产生，也无须法律授予任何权利证书，它只在诉讼或控告发生时由司法机关依照司法程序予以确认。

 

（二）商业秘密是无形资产，但它的载体可以是有形的，比如，产品、记载技术和经营信息的磁盘、文件、资料等。因为作为商业秘密的技术或经营信息本身是无形的，其不同于有形财产如现金或者财物。有形财产被侵犯，财产占有人并不需要举证证明被盗的现金或者其他物品属于财产，因为现金或财物属于财产是不需要证明的。但是，认为自己商业秘密被侵犯的权利人或利害关系人，对其持有的技术或信息是否属于《反不正当竞争法》和《刑法》所规定的“不为公众所知悉，能为权利人带来了经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”必须予以证明，其持有的技术或信息才会被法院认定为商业秘密而予以保护。所以无论是在民事诉讼还是刑事诉讼中，权利人或公诉机关均负有证明其被指控的技术信息或经营信息属于商业秘密的责任。

 

（三）侵犯商业秘密民事和刑事案件保护的对象应当是属于权利人专有的技术和信息，而不能是公知公用的技术和信息，否则必然纵容不正当竞争行为，损害社会和公众利益。司法实践中，比较普遍的是权利人或公诉机关只是笼统地提出存在商业秘密而不说明具体内容，或者把声称采取了保密措施的所有信息不加甄别地作为商业秘密提交给法院。如内蒙古铸锻总厂、青海天泰制钠有限责任公司、张承明、云旺换、高志英侵犯商业秘密、被告人温树荣侵犯商业秘密、受贿犯罪案中，权利人控告、公诉机关公诉、一审判决均笼统地以整个技术结构为商业秘密点，实际上秘密点应该是技术结构的一部分。还有的权利人或公诉机关以商业秘密、国家秘密为由，不提供商业秘密的范围，致使法院不知道商业秘密是否存在。此种情况下，法院应当要求权利人或公诉机关划定商业秘密的范围，对秘密点进行说明。权利人如果担心自己的商业秘密在诉讼过程中公开，完全可以提出不公开审理的要求，法庭和其他诉讼参与人均有不泄露其在诉讼过程中接触到的商业秘密的法律义务，且对此类案件法院也均依法不公开审理。如果权利人或公诉机关不说明或者不能说明技术秘密点，法院不能凭空认定商业秘密存在，不能搞神秘主义审判，应当以证据不足，民事判决不构成侵权或刑事判决宣告被告人无罪。而且无论民事还是刑事审判，不确定商业秘密点就认定商业秘密成立，并判定侵权或定罪量刑，这不仅损害公众和社会利益，还殃及无辜。

 

上述三点决定了侵犯商业秘密的原告或刑事案件的公诉机关，必须提供商业秘密的载体，必须固定其主张被侵犯的商业秘密的范围或者秘密点，必要时还要说明商业秘密研发形成的过程，这样民事和刑事审判才有前提。

 

三、侵犯商业秘密民事诉讼和刑事诉讼的异同

 

商业秘密是一种民事权利，属于私权。是否存在商业秘密，民事诉讼采用的判断标准和刑事诉讼中的判断标准是相同的，但两者的不同之处主要在于：

 

（一）举证责任和商业秘密被侵害的证明标准不同。

商业秘密权利人提起民事诉讼，其需证明被控侵权人使用的信息与其商业秘密相同或相似，并证明被控侵权人有获取（接触）商业秘密的条件，被控侵权人不能提供或拒绝提供其所使用的信息是合法获得或者使用证据的，根据“相同（或相似）加接触加排除合法来源”的侵权判定原则，可以推定被控侵权人以不正当手段获取或使用了权利人的商业秘密，其行为构成侵权。被控侵权人提出反驳的，有举证证明自己反驳意见的责任。在刑事诉讼中，公诉机关除了负有证明被控侵犯的信息属于商业秘密、被告人使用的信息与权利人的信息相同或实质一致的责任以外，其还必须同时提供确实充分的证据，证明确系被告实施了侵犯商业秘密的行为，而且证明必须达到排除合理怀疑的程度。根据刑事诉讼的原理和刑事诉讼法的一般规定，被告人不负有任何举证责任。除非被告人以其信息有合法来源作为违法性阻却事由进行辩护时，其对信息的合法来源承担举证责任。在刑事诉讼中，刑事诉讼法规定被告人必须如实回答侦查人员的讯问，加之被告人被采取了强制措施，多数案件的被告人在侦查机关供认过其以不正当手段获得或使用权利人的信息，而民事诉讼中被告一般不会自认实施了侵害原告商业秘密的侵害行为，故实际上在刑事诉讼中，公诉机关更容易证明被告人实施了侵害商业秘密的犯罪行为。

由于不同的诉讼程序中适用不同的证明责任和证明标准而造成认定事实的差别是正常的情况，一是由于民事诉讼证明标准低于刑事诉讼证明标准，民事判决中确认的损失数额可能高于刑事判决中确认的数额；二是因证据证明力未达到刑事诉讼证明标准而被刑事判决认定不构成侵犯商业秘密犯罪的行为，仍有可能构成民事诉讼中的侵害商业秘密的行为。

 

（二）确定和计算损失的方法有区别。

根据《不正当竞争司法解释》第17 条第1款的规定，商业秘密民事侵权诉讼对侵害行为造成损失的认定，是参照执行最高人民法院法释[2001) 21号《关于审理专利纠纷案件适用法律间题的若干规定》第二十、二十一条规定的四种计算方法，即按照权利人被侵权受到的损失、侵权人因侵权所获得的利益、许可使用费及定额赔偿的先后顺序来确定损失的。后两种方法确定的损失具有不确定或者证据难以达到确实充分程度的问题，刑事诉讼要求证据达到确实充分的程度，故民事诉讼中的第三种计算方法相对前两种而言，不确定因素更多，第四种推定的方法是作为补充的规定，其是在权利人无法提供损失或侵权人获利证据的情况下，为了维护权利人的合法权利，不得已而使用的，故民事诉讼中关于损失的第三、四种计算方法均不得在刑事诉讼中使用。在民事诉讼中，由于直接和间接损失证据很难取得，为了保护权利人利益，制止侵权，多数案件适用定额赔偿。

在刑事诉讼中，首先考虑是权利人因商业秘密被侵害造成的现有财产的减少和可得利益的丧失作为损失的认定方法，在无法确定权利人损失的情况下，查清被告人因侵犯商业秘密的获利来认定损失。在两者都已查明的情况下，原则上以权利人的损失数额来认定，因为损失的本意是指权利人现有财产的减少和可得利益的丧失。

 

四、民事和刑事案件中认定商业秘密的几个难点问题

 

（一）“不为公众所知悉”的认定方法

 

商业秘密构成要件中最困难的就是认定“不为公众所知悉’。“不为公众所知悉”是一个消极事实，被控侵权人和被告人往往否认原告和控告人的信息属于“不为公众所知悉”，以原告或控告人的信息属于公知公用信息进行抗辩。对于原告自认为系商业秘密的信息是否不为公众所知悉，在民事诉讼中，一般是通过反向审查来实现的，即通过判断是否“已为公众所知悉”来认定特定信息是否“不为公众所知悉”。因为原告客观上不可能穷尽证明相关公众的每一成员不知悉其特定的信息，所以权利人或利害关系人原告将举证证明其持有的信息是自己在市场竞争中处于相对优势地位，即信息具有新颖性、实用性，且其采取了合理的保密措施予以保密，被控侵权人接触了其保密信息的情况下，即可假定其信息“不为公众所知悉”。被控侵权人或被告人负有推翻该假定的举证责任，不能推翻的，则认定权利人或控告人的信息属于不为公众所知悉。审判实践中，被控侵权人或被告人往往会提供国内外的文献资料、书籍、同类产品生产厂家的宣传资料及技术查新报告等来证明权利人或控告人的信息已为公众所知悉。法院应对被控侵权人或被告人提供的证据材料进行审查，认为足以推翻假设的，则认定被控侵权或控告的信息不属于“不为公众所知悉”，这个审查方法就是反向审查。

在刑事诉讼中，控告人同样无法穷尽证明相关公众的每一成员不知悉其持有的信息，故对“不为公众所知悉”要件的认定或否定也是通过反向审查来实现的。刑事诉讼中，公诉机关往往会提供技术查新报告，从正面来说明权利人的信息属于不为公众所知悉，如于风山侵犯商业秘密犯罪案。有的案件中，被告人也提出与公诉机关提供的查新报告结论相反的技术查新报告来否认权利人的信息属于“不为公众所知悉”。在此情况下，如何确定技术查新报告的证明效力，我们认为，一方面，技术查新报告由于检索角度不同，检索词汇范围和检索词不一样，结果往往大相径庭；另一方面，多数技术秘密的权利人（或使用人）为了保持竞争优势，其技术秘密内容不会公开发表，且采取保密措施。因此，不能将查新报告作为单独的证据使用。有的权利人或公诉机关在提供技术查新报告的同时，还会提供技术获奖证书、技术成果鉴定证书等来直接证明权利人的信息属于“不为公众所知悉”。如何确定这些获奖证书和技术成果鉴定或证书的证明效力，我们认为，这些获奖证书或技术成果鉴定或新技术成果证书一般是由行业主管部门或相关行业协会组织行业内较权威的专家评定的，因此可以作为认定权利人的信息“不为公众所知悉”，具有新颖性的初步证据。

但是，不排除有其他因素在评奖或认定新技术成果中发挥了作用，同时由于获奖或成果认定具有一定的时间性、地域性，技术在获奖时具有新颖性，但在侵权行为发生时可能丧失了新颖性；或者说在某地具有新颖性，在全国区域内不一定是“不为公众所知悉”，因此获奖证书、成果证书在证明效力虽然高于查新报告，可以用以推定权利人的技术信息“不为公众所知悉”，但还没有达到充分证明的程度。法院在审理过程中，同样应当根据当事人特别是被控侵权人或被告人提供的证据，从反面审查权利人或公诉机关主张的“商业秘密”是否可以从公开、正当的渠道获得。根据审查结果，决定能否推翻之前根据权利人、公诉机关提供的初步证据作出的权利人信息属于不为公众所知悉的事实推定。

如果被控侵权人或被告人从公开、正当的渠道获取的证据材料，直接载明了与“商业秘密”相同的信息，则该“商业秘密”无疑是公知公用信息。如果被控侵权人或被告人提供的证据材料直接载明的信息与“商业秘密”不尽相同，法院就要对两者进行对比判断，判断两者是否实质上一致。如果本专业或本行业的“普通人员”认为两者属于显而易见的相似，则可以认为具有实质上的一致性。作为对比的公知信息，应当处于能够为一般公众所知悉或可获取的状态，信息的内容应当充分、完整、详细和清楚，达到本专业或行业的普通人员能够独立识别的程度。如果涉及以常人经验难以认知的技术问题，还要借助专家证人或专业鉴定来证明。审查时必须注意，商业秘密的“不为公众所知悉”是相对的，它受到同行业、同地域和侵权发生时间的限制，在审理时必须注意认识这种相对性。一般认为，商业秘密中的“不为公众所知悉”中的“公众”仅指同行业中的普通技术人员、同业竞争者以及可能从商业秘密的利用中得到经济利益的人。

 

审查时还要注意，商业秘密不像专利那样具有绝对的排他性，相同的商业秘密可以由多人同时拥有。如果被控侵权人或被告人取得、使用商业秘密的途径是合法正当的，则阻却侵权或犯罪的事由成立。合法正当的事由主要有：1.他人独立开发研究获取的技术秘密；2．通过反向工程获取的技术秘密，反向工程是指通过对市场上销售的产品或其他合法渠道取得的产品进行解剖和分析，从而得出其构造、成分以及制造方法或工艺的行为，其实质是一种使用了公开的产品进行独立开发研究的行为；3.通过合法的情报分析方法获取的经营秘密；4．合法受让和被许可取得商业秘密的全部或部分权能。被控侵权人或被告人以独立开发研究或反向工程为由抗辩和辩护的，还必须提供关于研究过程的各种试验、数据的完整记录。如果被控侵权人或被告人非法获取了权利人的商业秘密，诉讼时又以权利人的技术秘密可以通过反向工程获得，法院也查明通过反向工程确实可以取得与权利人相同商业秘密的，不能因此认为权利人的技术信息不构成商业秘密。

 

（二）保密措施和保密义务的认定

 

权利人有无采取保密措施，意味着其是否将自己持有的技术和经营信息作为商业秘密看待，也意味着他人是否被明确告知其接触的信息属于权利人的商业秘密。如果权利人没有采取合理的保密措施，即使其信息具有新颖性、实用性，法律也不予保护，即“无保密就无保护”。保密措施由保密规章制度和物理防范措施组成。保密规章制度主要是指口头或书面的保密约定（包括劳动合同和销售合同中的保密条款或口头约定）、保密文件等。物理防范措施比如专人保管或使用保险箱保管涉及商业秘密的资料、数据、配方、操作规程、工艺流程等，禁止无关人员进入生产场地，禁止无关人员接触、使用涉及商业秘密的文件、计算机软件，对存有商业秘密资料的计算机设置密码保护等。权利人要求他人履行保密义务的商业秘密要划定范围，特定到某项技术或资料，不能笼统地约定或要求相对人遵守保密纪律、保守公司的商业秘密。审判实践中，多数案件权利人都采取了保密措施，存在的主要问题是一些权利人仅笼统地要求员工保守公司商业秘密，丽没有明确作为商业秘密保护的信息范围。此外，只要在侵权发生时存在保密措施的，就可以认定保密措施的存在，并不要求自始就有保密措施存在。另外，保密措施不需要万元一失，采取的措施与商业秘密载体的特点相适应，使他人知晓其掌握或者接触的信息是应当保密的信息，采取了使他人除非采用不正当的手段，一般不能轻易得到该信息的物理防范措施，就可以认为是采取了合理的保密措施，即《不正当竞争司法解释》(法释[2007]2号）第11 条规定的内容。
 

商业秘密持有单位的员工在职时根据单位保密要求或者劳动合同负有保密的法律义务；购买商业秘密权利人产品的客户根据权利人的口头或者销售合同明确告知的保密要求或约定负有保密的法律义务。那么，员工因各种原因离开所在单位后，是否负有继续保守原单位商业秘密的义务是个需要研究的问题。如果需要继续履行保密义务的话，是否以原单位支付保密费用或者签订同业、竞业禁止合同为前提，客户在合同履行完毕后是否还需为产品销售继续保守商业秘密认识不一。对此，我们认为，首先，保密义务不以义务人是否同意或权利人支付对价为前提。要求员工在离职后和客户在交易完成后继续保守商业秘密，是合同法上的后合同义务。而且商业秘密是权利人的财产，财产权属于绝对权，也就是说权利人以外的任何人，均负有不侵犯他人商业秘密的义务。其次，保密义务不以签订竞业禁止协议为前提，竞业禁止协议限制了劳动者再就业的范围和谋生手段，一定程度上限制了宪法规定的劳动者的劳动权利，因此需要原单位为此支付补偿。如果原单位不支付补偿费用的，竞业禁止协议无效。尽管由此引起竞业禁止协议无效，但也并不免除员工必须保守原单位商业秘密的义务，即员工可以在与原单位业务相同的企业里就业，但不得在工作中披露、使用原单位的商业秘密。

 

（三）商业秘密案件中的鉴定问题和鉴定审查问题

 

商业秘密案件技术性、专业性强，仅靠司法人员本身的知识背景很难判断权利人的技术是否为“不为公众所知悉”的技术，所以几乎每一件商业秘密民事或刑事案件都离不开专家或鉴定机构的鉴定。实践中的情况是司法人员依赖专家或鉴定机构的鉴定意见，对专家或鉴定机构意见缺少鉴别分析，盲目采信。特别是侦查机关、公诉机关针对权利人的信息是否存在商业秘密，能否从被告人提出的文献资料等获取权利人的技术、被告人使用的技术和权利人的技术是否相同或实质相同、技术价值和经济损失的问题，即使是其中应该由权利人提供账册、会计资料等证据就能证明的非技术事实，也都委托相关专家鉴定，且均以鉴定结论为准。另一方面，被告人为了对抗侦查机关、公诉机关委托的专家或鉴定机构出具的鉴定意见，又去委托另外的专家或鉴定机构进行鉴定。控辩双方委托专家或鉴定机构作出的鉴定结论往往针锋相对，相互否定。这样就造成了多头鉴定、重复鉴定，法官无法采信的局面。

 

在民事案件审判中，法院不轻易依职权委托鉴定，即使在法官根据双方提供的证据材料无法查清案件中的技术问题而不得已委托鉴定的情况下，也只是针对技术问题进行委托鉴定。因为，如果将法律问题也交由鉴定部门判断的话，则会造成司法权的让度或变相让度，由鉴定人员和鉴定机构代替了法官判案。不过，刑事诉讼不同于民事诉讼，在案件公诉到法院之前，侦查、公诉机关就已经对案件中的许多问题进行了委托鉴定，即法院更多面临的是是否采信鉴定结论的问题。我们认为，对技术性问题所作的客观性鉴定，比如对产品成分、比例等进行的测定等鉴定结论意见还是比较可信的，一般误差不大。但对于其他内容的鉴定结论，由于融入了鉴定人的主观评价，法官不宜简单地采信鉴定结论，需要从以下几个方面对鉴定意见进行审查，再决定是否采信。

一是鉴定机构或鉴定人的主体资格问题。有的鉴定人不是同行业内的专家，而是与鉴定问题不相关的其他领域内的专家，这样的专家就不具有鉴定资格。有的鉴定机构无鉴定的资质，这样的机构主体就不合格。

二是委托鉴定的证据材料是否齐全，提取送检的产品程序是否合法，是否真正是权利人和被告人的产品，且是否经过质证、认证。

三是委托鉴定的机关或单位是否向鉴定机构或鉴定人释明法律上的标准和要求。

四是在商业秘密纠纷案件中，要认真区分哪些问题属于可鉴定的范围，哪些问题属于法官依法认定的范围。法院只能对权利人主张的技术秘密与公知信息之间、技术秘密与被控方使用的技术之间的异同程度进行鉴定，不得将法律问题委托鉴定。

 

（四）损失认定中的主要问題

 

侵犯商业秘密罪是结果犯，行为人的行为只有达到已经或者可能给商业秘密权利人造成重大损失的程度，才可能构成犯罪，否则应当按照民事侵权行为处理。在司法实践中，刑法所要求的侵犯商业秘密给权利人造成重大损失中的“重大损失”应如何理解及其如何计算至今仍未得到有效解决。损失的认定是侵犯商业秘密案件中除了判断权利人的技术是否“不为公众所知悉”的专有技术外的另一棘手问题。问题就在于计算损失要考虑哪些具体因素以及各种因素在其中所占比例十分困难。同时由于缺少公认的科学计算损失的方法，从而使损失的认定充满了变数。从民法的角度讲，损失包括直接经济损失和间接经济损失两种情况，直接经济损失是指权利人现有财产的减少，间接损失是指可得利益的丧失。但是，知识产权民事审判一般认为直接经济损失是指权利人因为侵权而造成销售额以及相应利润减少的损失，在刑事审判中也普遍认为商业秘密罪构成要件之一的“重大损失”是指直接经济损失，这种观点与传统民法关于直接损失的定义是不一致的。按照传统民法的观点，商业秘密侵权造成的直接损失应该是指被侵犯财产的损耗，也就是被侵犯的商业秘密价值的减少，间接损失才是指权利人销售额减少而造成相应可得利润的丧失。

我们认为，根据商业秘密是具有获取经济利益能力的无形财产这一本质特点，认定侵犯商业秘密罪的“重大损失”应该包括直接损失即商业秘密价值的减少和间接损失即权利人可得利润的丧失更符合法律保护商业秘密的立法宗旨。在被告人非法获取并使用了权利人的商业秘密，但仅限于被告人掌握和使用，被告人并未披露给他人的情况下，由于权利人的商业秘密还没有被公开，所以造成的损失一般是指权利人产品销售额的下降而造成的可得利润的丧失。从被告人非法获取权利人商业秘密的动机来看，其是为了利用商业秘密在某个领域内获得竞争优势，从而获取利润，故从减少潜在竞争对手的角度出发，被告人一般不会将费尽心机非法获得的商业秘密再披露给他人。但在被告人非法获取并使用了权利人的商业秘密，且使商业秘密因此而公开的情况下，损失不但包括可得利润的丧失，还包括商业秘密商业价值的减少或丧失。

 

由于商业秘密是无形财产，所以其因侵权人的侵权行为和被告人的犯罪行为造成的价值损失不像有形财产那样直观。因此，鉴定中鉴定机构多以成本加减法、收益现值法等进行鉴定、评估技术秘密的价值以及价值减少或丧失。但无论使用何种方法评估，都需要首先将商业秘密的研发成本、利用周期、实施收益、可得利益等要素予以量化。除了研发成本一般由权利人提供投入支出等会计账册、试验记录等资料可查而显得相对客观外，其余要素主观性很强。因此，法官要慎重对待关于商业秘密商业价值、损失的鉴定结论。也正是由于鉴定结论很难达到完全客观化，所以在审判实践中，有的案件的判决只是表述了鉴定出的商业秘密的商业价值，并没有明确损失是否包括商业秘密商业价值的减少或丧失，还有的判决仅将相对客观的研发成本计为损失。根据《不正当竞争司法解释》第17 条第2款的规定，能否将商业秘密商业价值的全部或减少的部分计为损失，主要取决于侵权人或被告人非法获得权利人的商业秘密后是否使得秘密公开、扩散而为其他人所掌握。

 

间接损失主要是指因侵权人或被告人的侵权和犯罪行为而使权利人产品销售量的减少和价格的下跌而造成利润的减少，因此考量的主要是侵权人或被告人侵犯商业秘密的行为在其中所占比重的多少。如果能够肯定侵权人或被告人的行为是唯一因素或主要的因素，则间接损失等同于权利人利润的减少量。但是，实践中往往是包括权利人的行为、供求变化、季节变化、下游产品的销量变化等多种因素，造成权利人产品销售量减少和价格下跌，有时很难明确确定到底是什么因素导致权利人利润的下降，因此间接损失中也有不少变量。计算权利人的利润减少，不仅要考虑侵权人或被告人抢占权利人原有客户和市场份额使权利人销量的减少等相对客观的因素，还要酌情考虑侵权人或被告人抢占权利人未能开拓市场和客户而造成权利人潜在销量的减少和市场供求关系变化等因素。在审查权利人产品销量减少数额时，要注意评估鉴定机构对销售量变化对比时间的选取是否合理，一般要求至少将权利人在商业秘密被侵犯前半年的平均销售或上两年同期的销量与权利人被侵犯商业秘密后产品销量进行比较，计算权利人产品销售量的减少。

由于间接损失的确定牵涉到较多不确定因素，而且证实这些因素的证据又很难取得，因此侵权人或被告人因为销售产品而取得的利润可以被视为权利人的间接损失。这样的计算方法是以侵权人或被告人抢占了权利人的市场份额和客户为假设前提的。由于这个假设具有合理性，加上侵权人或被告人的销售利润一般有据可查，所以相对比较客观，因此在有否直接损失或者难以查明存在直接损失，难以查明间接损失或关于间接损失的鉴定结论不够合理的案件中，侵权人或被告人的销售利润就被推定为权利人的损失。在以侵权人或被告人销售利润计算损失的情况下，由于侵权人或被告人一般采用低于权利人产品价格的方式进行销售，故其销售利润可能低于权利人的销售利润，如按权利人在销售同样数量产品时可获得的利润计算损失，更符合损失的本意，也更有利于打击侵权行为和犯罪，保护权利人的利益。因此，应该按照权利人在销售侵权人或被告人同样数量产品时可获得的利润来计算损失。侵权人或被告人的行为既造成权利人直接经济损失，又造成间接损失的，应按两者之和计算损失。

 

刑事诉讼中，如果被告人获取权利人的商业秘密后，只限于自己掌握，没有披露和公开，而且未利用商业秘密生产产品，或者虽已生产产品但尚未销售，即被查获，该如何计算损失争议较大。有种观点认为，商业秘密的价值就在于保密性，一旦被他人掌握，对权利人而言，商业秘密的价值就会减少，如被公开就可能彻底丧失价值。认为末使用就是未造成损失，忽视了商业秘密的特点，不应该以“造成重大损失”为犯罪构成要件。我们认为，上述观点虽有一定的合理性，但是，现行《刑法》明文规定以“造成重大损失”作为商业秘密民事侵权和刑事犯罪的界限，显然是考虑了行为的刑事可罚性，因为动辄适用刑罚，会使刑罚的威慑力降低。在权利人未使用商业秘密进行生产、销售产品的情况下，即使认定造成了商业秘密本身商业价值的损失，实际上也很难量化这一损失，还不如将这种违法行为纳入民事侵权法调整范围，判以定额赔偿。对其中被告人利用职权提供、披露商业秘密给他人，并收受财物的，可以考虑按照公司、企业人员受贿等罪名定罪处罚。

 

（五）商业秘密犯罪中的控告人（被害人）可否在刑事诉讼中一并提起附带民事诉讼的问题

 

    司法实践中对此问题做法不一。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围的规定》第1 条“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼”，《刑事诉讼法》第77 条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼”。在被告人内蒙古铸锻总厂、青海天泰制钠有限责任公司、张承明、云旺换、高志英侵犯商业秘密、被告人温树荣侵犯商业秘密、受贿犯罪一案中，附带民事诉讼原告人内蒙古兰太实业股份有限公司提起了附带民事诉讼，我们认为，上述被告人的商业秘密犯罪行为已给被害人附带民事诉讼原告人内蒙古兰太实业股份有限公司造成可量化的重大经济损失，符合刑事诉讼法和最高法院司法解释中刑事附带民事诉讼的相关规定，对此附带民事诉讼可以依法合并审理。这样既可以减少诉累、节约审判资源，又可以提高审判效率，不仅合法，而且符合我国刑事诉讼法中刑事附带民事诉讼制度设置的目的。所以在商业秘密刑事案件中，对控告人（被害人）提起的附带民事诉讼应依法合并审理。