《反不正当竞争法》第10 条规定了对商业秘密的保护。基于当事人事前保密意识不强、在证据搜集上不力等原因，此类案件的撤诉率较一般案件高、胜诉率较一般案件低。以2001 年至2007 年我院审结的侵犯商业秘密的案件为例，判决结案的为22件，占全部62件侵犯商业秘密案件的35.5%；裁定撤诉结案的为31件，占50%；调解结案的为5件，占8.1%；移送管辖的为3件，占4.8%；裁定发回重审的为1件，占1.6%。在判决结案的案件中，判决构成侵犯商业秘密的案件为7件，仅占全部判决案件数量的31.8%。


作为侵权行为的一种具体类型，侵犯商业秘密的行为既具有一般侵权行为的属性，也具有一定的特殊性，主要体现在其构成上。


（一）商业秘密的构成


1.原告应首先确定其主张的商业秘密的范围


商业秘密的内容极为广泛，不仅包括具有知识产权属性的技术方案、技术信息、作品，也包括不具有智力成果性质的其他一切能给拥有者带来利益或者竞争优势的信息，例如中标价格、合同价款、利润、特定客户特定产品需求，我国以商业秘密内容的不同在案由上将商业秘密案由再细分为侵犯技术秘密纠纷和侵犯经营秘密纠纷。


由于商业秘密并不是一项经过登记的权利，因此其权利人的确定并不如专利权的权利人那样明了和稳定。在一份判决书中，我院明确了原告在主张商业秘密的保护之时，首先需要承担的三项举证内容：“明确自己主张商业秘密的详细内容、划定明确周界、并具体表述该秘密由何信息组成，其内容、数量范围及秘密点；证明自己主张的商业秘密符合法律规定；证明自己是该技术秘密的权利人。”


上述第一项举证内容，即商业秘密的范围，是原告主张权利的基础，也是法院审理案件的范围。在判断原告主张的商业秘密是否符合《反不正当竞争法》的构成要件前，首先应明确其请求保护的商业秘密是什么以及范围。


具体而言，原告需要在起诉状中明确主张的商业秘密是技术秘密还是经营秘密。如果是技术秘密，需要详细说明主张的技术方案的具体凶容；如果是经营秘密，则需要具体说明主张的信息内容，例如包含具体客户名称、联系方式、交易习惯等的客户名单、某份合同的交易价款等等。在程序上，我院一般会限定原告在某一诉讼阶段之前最终确定所主张的商业秘密的范围。而在原告提出证据保全申请的情况下，我院一般要求原告在该保全申请之时便确定主张的范围，这是因为提出证据保全申请的范围与主张的商业秘密的范围应当是一致的。


2．当事人主张商业秘密的依据


已如前述，由于商业秘密并不是一项经注册或者登记的权利，因此对于上述第三项举证内容——“证明自己是该技术秘密的权利人”，在某些案件中成为焦点问题。一般而言，原告主张的商业秘密为自行开发而原始取得，或者依合同从他人处继受取得。笔者认为，不应对原告证明自己为商业秘密权利人课以过重的证明责任。一般情况下，原告只需提供署名的技术图纸、原始绘图记录、与客户签订的合同，即应当认为完成了相应的举证。如果被告对此存有异议，可以提供技术图纸已经在先公开或者在先为他人所持有等证据作为反证。如果原告能对其商业秘密的产生、形成进行举证的话，例如提供图纸设计草图，配方从小试、中试到最终试制完成，客户名单的更新、演变、联络过程记录等，那么这些能够证明商业秘密从无到有的过程的证据就具有更强的证明力。如果原告能够在庭审陈述中证明其对相关商业秘密的熟悉程度，例如阐释技术诀窍不为人轻易知晓的原理，也可以认为原告对其权利主体的身份予以了较为充分的举证。


与主张商业秘密的主体资格相关的另一个问题是，在某些情况下，原告不一定是其主张的商业秘密的初始权利人，此时法院会依照权属的认定规则判断原告是否有权主张商业秘密。例如在一案例中，被告一原为原告单位一名软件开发的骨干，后跳槽到被告二公司开发同类软件，一审法院认定两被告共同侵犯了原告的商业秘密，但是我院经审查发现，被告一在原告单位工作之前，曾经在案外人公司处开发同类软件，该软件开发成功的时间早于原告软件开发的时间，这样，原告所主张的商业秘密的权利归属产生了另外的可能，在一审法院未将案外人公司追加参加该案诉讼的情况下，事实认定不清，裁定发回重审。


3．商业秘密的构成要件


《反不正当竞争法》第10 条第3款规定了能够获得保护的商业秘密，应当具有秘密性、实用性、利益性和保密性。除此以外，还需要满足一定的其他要求。对这些事项的证明即为前述第2 项“证明自己主张的商业秘密符合法律规定”的内容。


(1)保护的客体


原告所主张的商业秘密只能是某种信息，而不能是载体本身。在一份判决中，我院认为某种物质本身只可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密的保护对象，可以作为商业秘密保护的只能是该物质的配方，制造、加工或者储藏的工艺或技术，以及图纸。由于化合物本身是公知的，只有其合成工艺才能构成一项商业秘密，据此我院判定原告主张的1001油等六种产品不构成商业秘密，而对1001油等三种油的合成工艺可以构成商业秘密。


(2)秘密性


根据《不正当竞争司法解释》第9 条第1款的规定，有关信息的秘密性是指“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。
我们认为，由原告主张相关信息不为公众所知悉在举证上较为困难，一般情况下，如果被告以原告主张保护的信息不具有秘密性抗辩，应当 由被告承担相关信息已经为公众所知悉的证明责任，即《不正当竞争司法解释》第9 条第2款所规定的被告可以反证的内容。因此我院针对秘密性进行认定的判决大多是被告从反面能购举证证明原告主张的信息已经为公众所知悉。


在一份判决中，我院认为客户名称已经被商业秘密的持有人在自己的网站上公开，因此不具有秘密性。在一份判决中，虽然原审原告采用了签订非常详细的保密协议、确定知悉的商业耘密范围、制定数据安全管理制度、由领用人打收条、制作密封档案、对随堂听课人员进行限制等方式进行了严格的保密措施，但是我院认为其主张作为商业秘密保护的课件内容主要是对英语语法、词汇、阅读、写作、听说等方面的规律和原理进行分类总结和归纳，这些规律和原理以及学习方法本身在英语教学界近年来已经为人所熟知，并为一些英语书籍所介绍，从其他公开的渠道能够获得，对公知的只是只进行简单的组合、变换、整理，即使采取了严密的保密措施，也不属于法律规定的商业秘密。②在另一份判决中，我院认为虽然商业秘密持有人主张的经营信息中的客户名称被铁道部运输局的通知所披露，但该通知系铁路系统内部传达，并不能证明为系统外的相关人员普遍知悉和容易获得，因此并不为公众所知悉，该信息具有秘密性。


(3)实用性


在许多案件中，实用性并不是很难证明的待证事实。事实上，从我院受理第一起侵犯商业秘密的案件开始，迄今为止尚未有因所主张的商业秘密不具有利益性而被我院驳回的案例。


实用性要求原告主张的信息能够实际使用，而不强调其创造性或者先进性。一种特殊的情况是，如果原告通过不断的改进，主张保护的技术方案已经被新的技术方案所替代，那么是否还能作为商业秘密进行保护？在一个案例中，被告抗辩由于原告主张的技术秘密已经被原告所淘汰，故不具有实用性，没有经济价值。但我院认为，被告使用了原告主张的技术秘密的事实本身证明该技术对于被告而言具有实际使用的价值，即使原告不再使用该技术，但只要该项技术仍处于保密状态，并不为公众所知悉，原告掌握该项技术仍然可以获得相对于其他不具有该项技术的市场主体的竞争优势，其仍然可以作为商业秘密保护的客体。


(4)利益性


利益性与实用性密切相关，对此间题实践中争议不大，只要能够给商业秘密的持有人带来现实或者潜在的经济利益和竞争优势，都可以被认定为具有利益性。迄今为止也尚未有因所主张的商业秘密不具有实用性而被我院驳回的案例。


(5)保密性


保密性是指权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。保密性是商业秘密所有构成要件中争议最大的问题。一般情况下原告多多少少都能举出采取了保密措施的证据，但正如秘密已经泄露这一结果所显示出来的那样，这种保密措施是否合理，即是否达到一定的程度，是双方主要争论的问题。


在实践中，如果原告严格限定了涉密信息的知悉人群、限定使用者使用的权限、对使用者使用的时间、次数进行监控、对信息采取了设置密码、加锁等保密措施，法院可以认定为采取了合理的保密措施。


实践中争议最大的是签订保密合同、制定保密规章的措施是否能够构成合理的保密措施。其中又以在保密条款、保密规章未具体载明保密范围、内容的情况下是否可以构成合理的保密措施争议最大，对此问题，我院在先判决存在分歧。


一种意见认为，权利人与员工所签订的保密合同、或者劳动合同中的保密条款，是判断权利人是否具有保密的意思表示、员工是否明知、应知相关商业秘密的一个重要前提。此外，权利人所主张的商业秘密的范围，也往往为保密合同的具体约定所确定。如果企业与员工签订的保密条款只是泛泛而谈，例如“员工一方应当保守公司的商业秘密”，仅凭此概括性规定并不足以认定企业采取了必要的保密措施，也不足以认定员工已经清楚的知悉了企业商业秘密的范围，从而员工对其所掌握的企业信息的使用不具有主观恶意。我院在先判决多持此观点。例如一些企业主张劳动合同中约定“员工应当遵守企业的保密守则”，并且举证证明企业颁布了保密守则，但我院认为这种举证方式，在对方对保密守则的真实性提出异议的情况下，由于企业很难证明相关保密守则已经公示且为员工所知悉，因此很难认为采取了适当的保密措施。即便能够证明相应保密守则的存在，但如果没有具体指向何为应当保密的对象，则由于“《员工守则》规定的保密事项过于笼统，缺乏保密的具体内容（原审原告所主张的商业秘密与《员工守则》规定的保密事项）不具备对应关系”，而不能认为原告采取了保密措施或者保密意图被员工所知悉。企业仅仅颁布了“保密制度”等内部规定，“未向本院提供其对于客户名单另行采取了何种保密措施，由此认定广联达公司对于所主张的客户名单在保密措施上有重大漏洞”；“所保护的客户名单的范围、内容也未在当时明确规定，无法证明其在本案中所主张保护的客户名单内容与《保密制度及规定》中的客户名单是一致的”。以上的观点认为，通过约定或者规章公示的方式主张保密措施，应当在劳动合同中或者公布的规章制度中明确保密的内容、范围，或者单独签署了具有上述内容的保密协议、保密承诺书。


但也有相反的意见认为保密条款和保密规章的内容如果不明确，只要能够证明相关约定和规章的存在，也可以认为原告采取了合理的保密措施，例如在一份判决中，我院认为《安全保密制度》和《员工守则》即使只是笼统的规定了员工的保密义务，但员工作为公司的内部人员应当知晓相关规定，在相关信息能够符合商业秘密的其他构成要件的情况下，应当认为公司已经采取了合理的保密措施。


笔者认为，采取了保密措施，是商业秘密的持有人具有保密意思的重要体现，也是被控侵权人具有主观恶意的前提。法律所干预的是不诚信的窃取、泄密及使用他人商业秘密的行为，法律并不要求保密措施的采取能够达到万无一失的程度，对于保密措施的要求不能过于苛求，特别是在商业秘密内容较为复杂、且不断创新发展的情况下，应具体情况具体分析，在原告能够证明其员工知晓保密条款、规章的情况下，不应一概否认概括性保密条款作为采取了合理保密措施的证明意义。


此外，如果没有签署保密协议，在某些特殊的情况下，也可以认定原告采取了保密措施。在一案例中，由于被告原为原告的高级管理人员，为主管技术开发工作的副厂长，且原告主张的商业秘密被认定为北京市国家秘密技术项目，被告熟知相关的情况，因此法院认定被告负有保密义务。


(6)客户名单的特殊规则


实践中原告主张客户名单为其经营秘密的案件不在少数，但原告往往误认为只要跳槽或者离职员工带走了客户，就构成了对其经营秘密的侵犯。事实上客户名单的保护有其特殊的规则。


首先，法院往往要求原告提供与客户签订的已经生效的合同，而不能仅仅是一张名单，因为原告有可能把所有与之有过接触、但未必存在实际交易的客户信息都作为自己的经营秘密加以主张，从而大大扩大了经营秘密的范围和损害赔偿额。


其次，即使原告能够提供合同，但如果客户信息是通过公开途径能够得到，或者由公开途径经简单劳动进行核实、查询便可以得到的话，那也不被认定为商业秘密。
再次，可以作为商业秘密保护的客户名单的构成需要具备一定的条件，只有客户名称、电话号码、联系人等信息组成的客户名单在许多情况下并不足以构成商业秘密，主张者需要证明其“掌握了区别于公知信息的特殊客户信息，如交易客户的交易习惯、意向等内容”，总之，主张者如果能够证明其掌握了需要经过深入接触、或者花费了人力、物力、财力才能知晓的客户特殊信息，或者深层次信息，才能取得更大的胜诉几率。


而如果原告所主张的客户只是一次性交易的客户、偶然发生交易的客户、曾经交易的客户，也很难被认为是商业秘密，因为原告与这些客户可能已经没有业务往来，与被控侵权者无法发生竞争关系，例如一份判决认为如果不能证明付出了大量的时间、金钱和劳力与客户之间存在着长期稳定的交易关系的话，则原告关于客户名单的主张无法构成商业秘密。另一份判决认为在被告离开原告单位之前，原告已经与其主张为经营秘密的客户终止了合作关系，此后并未再续约，因此该客户在被告离职之后已经不是原告的客户，相关信息不属于商业秘密。


此外，客户信息中也并不是所有内容都能构成商业秘密。在一份判决中，我院详细说明了客户信息中的哪些信息能够作为商业秘密获得保护：第一，客户 公司负责人构成情况、沟通渠道、交流模式、产品的进货渠道、宣传资料等不属于不为公众所知的信息，尽管不熟悉情况的人可能不会快捷地就相关产品实现与该客户的联系，但在通过正常渠道可以实现联系或获取资料的情况下，不宜将其认定为商业秘密；第二，原审原告主张的部分商业秘密在内容上不确定，如与客户签订的合同、履行合同的方式，产品在国内的产销模式、成本控制节点、产品价格政策、产品推销点等，故无法予以确认；第三，产品的出厂价格，年订购的数量底线，客户名单，利润空问等经营信息不为公众所知悉，具有经济利益、采取了保密措施，构成商业秘密。


《不正当竞争司法解释》第13 条规定的对客户名单的保护规则，与我院在先判决的做法是一致的。


（二）侵犯商业秘密的行为


《反不正当竞争法》第10 条规定的可以构成侵犯商业秘密的行为人有三类：1．单位员工。原告需要证明被告实质上接触了或有权力接触到其商业秘密。2．盗窃者或者以其他不正当手段获得商业秘密的人。3．明知或者应知他人，而使用商业秘密的主体。实践中多为员工离开原单位后自己成立的公司，或者新加入的公司，一般为商业秘密所有人的竞争对手。在侵权主体方面实践中基本没有争议。


从《反不正当竞争法》第10 条第1款和第2款的规定来看，凡是非法获取、披露、使用或者允许他人使用非法获取来的商业秘密，以及未经权利人同意披露、使用或者允许他人使用合法获取或掌握的商业秘密，以及第三人明知或者应知以上行为，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密的，都构成侵权行为。实践中较为常见的是被诉侵权行为是由于职工跳槽引发的第二类和第三类行为。就第二类行为而言，商业秘密持有人仅仅证明被告自然人是其员工并不足够，还需要证明其职务能够使其必然接触到或者可能接触到商业秘密，如果不能证明这一点，那么就必须证明被告自然人触犯了第一类行为，即采取了盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获得了商业秘密；就第三类行为而言，商业秘密持有人也必须举证证明第三人从其原员工处获取、使用或者披露其商业秘密行为的存在。


由于商业秘密本身的秘密性，侵权行为一般也不可能大张旗鼓的进行，具有秘密性、隐蔽性，所以商业秘密持有人要提出直接证据证明被控侵权人实施了侵权行为往往非常困难，常见的证明方式为《不正当竞争司法解释》第14 条规定的“接触加实质相似”。两个方面缺一不可。如果主张商业秘密者无法证明被控侵权人实质上接触了涉案商业秘密，或者有接触的极大可能，那么即使被控侵权人使用的信息与持有人实质相似，也无法证明其实施了侵权行为。例如在一案例中，原审法院和我院都认为，被控侵权公司电子邮箱内存在的原告主张作为商业秘密保护的审计内容是第三方公司所发，该邮件在工商行政管理部门对被控侵权公司进行查处的时候显示为尚未打开状态，因此被控侵权公司并未接触到原告的商业秘密。实质相似方面，在一案件中，原告主张的商业秘密为其开发的软件，由于原、被告提供的各自在国家版权局进行登记的源程序不同，不具有可比性，且存档的文档内容有限，手册内容不同，依现有文档内容不能进行同异性比较，原告明确放弃了对比请求，无法举证证明被指控侵权的被告软件与其主张作为商业秘密保护的软件具有实质相似性，因此法院驳回了其诉讼请求。在另一案件中，虽然原告主张的某产品的合成工艺可以构成商业秘密，但被告申请专利所披露的该产品的合成工艺与原告的工艺相比，系基于二者所要解决的不同技术问题而提出了不同的解决方案，加之二者在酸值控制及粘度调整过程不同，二者并非实质上相同的技术方案，因此我院判定被告并未侵犯原告的商业秘密。


（三）侵犯商业秘密的主观故意


由于侵犯商业秘密行为本质上属于侵权行为，因此需要证明主观恶意，这种恶意为明知或应知为他人商业秘密仍然实施使用或披露等行为。在一个典型案例中，原告为从事媒体跟踪服务的企业，其指控被告使用了原告收集、整理、编辑、翻译所得的信息资料库，法院审理查明，案外两自然人原为原告员工，后脱离原告公司成立案外公司，被告为该案外公司的客户，向案外公司付费获得信息资料库的部分内容，法院认为，在没有证据证明被告与案外公司、案外自然人恶意串通或知晓案外公司的信息资料库系来源于原告，即没有证据证明被告明知且没有根据推定其应知的情况下，虽然被告获得的信息确为原告的商业秘密，但不能认定被告侵犯了原告的商业秘密。


（四）侵犯商业秘密的损害后果及因果联系


由于以不正当手段获得商业秘密即可构成侵权，因此一般认为，只要实施了侵犯商业秘密的不正当竞争行为，即认为存在损害后果，以及行为与损害后果之间具有因果联系。在我院以往的判决中，尚无因为商业秘密的持有人因为无法举证损害后果而招致败诉的案例。


（五）商业秘密侵权责任与违约责任的竞合


企业员工在离开公司之后，是否负有保密义务？如果起诉侵犯商业秘密获得法院的支持，则应当不能再与竞业禁止条款的违约金条款主张违约责任。在一案例中，法院认为竞业禁止与侵犯商业秘密属于不同的法律关系，如果员工违反竞业禁止的约定，同时侵犯了雇主的商业秘密，仅存在法律关系竞合的问题，雇主有权选择其中一种法律关系来主张权利。


如果原告并不能证明员工离职后侵犯了其商业秘密，但在合同中约定了离职后员工承担一段时期的竞业禁止义务，那么原告可以起诉要求员工承担违约责任。但我院的在先判决一致认为，如果该竞业禁止条款没有约定相应的补偿条款、也没有实际向离职的员工支付合理的经济补偿的话，“在无合理对价的情况下，该竞业禁止条款违反公平原则，剥夺了被告的基本就业权、劳动择业权，应认定为无效条款。”这充分反映了法院对劳动者就业基本权利和生存权利的侧重保护和人道关怀。不过，对于高级管理人员是否也适用这一原则，既往案例尚未涉及。


至于有效的竞业禁止条款所约定的补偿金应以何数额为宜，曾有一审法院的判决认为“企业支付竞业禁止补偿金的金额，按年度计算一般不应少于该雇员离开企业前最后一年从该企业获得的报酬总额的二分之一，否则就可能影响该离职雇员的生活质量。”同时该份判决认为，未支付或未足额支付竞业禁止补偿金可以作为劳动者拒绝履行竞业禁止义务的合理抗辩理由。②我院维持了该判决。但由于目前尚无明确法律依据，且实践中此类案件数量较少，因此对于竞业禁止补偿金是否有最低标准、未足额支付是否导致劳动者可以主张先履行抗辩权，目前尚不明确。