摘要

根据《计算机软件保护条例》第二条和第三条第（一）款和第（二）款的规定，计算机软件包括程序及其文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。而计算机文档，则是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。根据计算机行业的普遍认知，源程序是指未经编译的，按照一定的程序设计语言规范书写的，人类可读的文本文件。
根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第二条、第三条以及《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，构成作品。计算机软件，当其符合独创性、有形性、可复制性之智力成果的情况下，即构成作品。一旦构成作品，不论其是否被发表，均自其创作完成之时自动享有著作权。

而我国《反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，即相关信息应当具有秘密性、价值性、实用性并采取保密措施。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“不为公众所知悉”，故该秘密性要件是指该信息具有新颖性和相对秘密性，即客观上无法从公共渠道直接获取。

在符合我国《反不正当竞争法》和《著作权法》相关规定的情况下，同一客体可以同时构成商业秘密和计算机软件作品，分别受到上述法律的保护。以软件为例，因其客观上能以有形形式进行复制，故只需符合独立创作完成之要件，即符合作品的法定要件，从而自动获得著作权法保护。然而，若该软件权利人欲以商业秘密为途径寻求法律救济，则必须同时具备四个法定要件，缺一不可，否则便无法获得《反不正当竞争法》的保护。因此，由于法律保护目的不同，同一软件获得商业秘密保护的法定条件与其获得著作权法保护的法定条件不同，前者可能要严格得多。换而言之，符合著作权法规定的软件作品，可能无法被认定为商业秘密；而侵犯作品著作权的行为，也不一定同时构成侵犯商业秘密的行为。

本篇以上海市高级人民法院审理的上海市静安区市场监督管理局、上海商派网络科技有限公司等与上海牟乾广告有限公司因行政处罚决定纠纷（案号为：（2016）沪行终738号）一案为例，探讨分析如何认定商业秘密以及如何认定商业秘密侵权行为。
 

【基本案情】

原告牟乾公司由上海管易软件科技有限公司（以下简称管易公司）于2015年7月6日变更名称而来。被告静安市场监管局因上海市闸北区与上海市静安区两区“撤二建一”而承继原上海市闸北区市场监督管理局（以下简称闸北市场监管局）职责，而原闸北市场监管局由上海市工商行政管理局闸北分局（以下简称闸北工商分局）等相关局的职能整合组建而成。

2012年2月23日，闸北工商分局收到两第三人的举报信，举报管易公司恶意高薪聘请两第三人员工，获取其软件源代码等使其商业秘密遭受严重侵犯，同时还在网站上进行虚假宣传。因该公司服务器位于闸北区，故要求闸北工商分局予以查处。同时提交了经公证封存的两第三人主张保护软件的光盘。闸北工商分局接报后就此案的管辖上报上海市工商行政管理局（以下简称市工商局）。

同年3月20日，市工商局批复：将报告中反映的管易公司涉嫌虚假宣传的行为交闸北工商分局查办。同日，闸北工商分局委托上海上信计算机司法鉴定所（以下简称上信司法鉴定所）对相关电脑的数据固定并与提供的长宁公证处封存光盘数据比对。3月21日，闸北工商分局工作人员及上信司法鉴定所人员到达管易公司办公场所，对其8台电脑（其中2台分别为龚燚峰、俞望泓使用的笔记本电脑）中的数据进行固定和全盘镜像。对原告公司网站及其在新浪网的官方微博的相关页面进行了截屏打印。

3月22日，闸北工商分局对案件进行立案。

2012年7月13日，上信司法鉴定所出具三份司法鉴定意见书，结论为：管易公司电脑中文件可以认定的部分与商派公司提供的Ecstore、分销王、Ecshop软件代码相同，可视为来自同一来源；俞望泓电脑中文件可以认定的部分与商派公司提供的分销王、shopex485、Ecshop软件代码相同，可视为来自同一来源，并真实存在分销王软件产品开发文档需求说明书等文档；龚燚峰电脑中文件可以认定的部分与商派公司提供的OME订单处理软件代码相同，可视为来自同一来源，并真实存在Ecstore软件数据库结构文档等文档。

应闸北工商分局要求，市软件行业协会于2013年3月25日提交了关于对软件行业相关专业问题的书面解答，2014年8月28日又提交了补充情况说明。主要内容为：软件源代码、软件开发文档和客户信息资料均属于商业秘密；商派公司自主开发的ShopEx、Ecstore、分销王、OME、淘打等软件产品源代码、数据库文件、需求说明书等能为企业带来经济利益，不会为公众所知悉，属于商业秘密。
 
2012年10月8日，闸北工商分局将办案期限扣除鉴定期间后，延长至2012年11月14日。同年11月14日，闸北工商分局向原告送达行政处罚听证告知书，并于同年12月20日进行了听证。同月27日，闸北工商分局召开办公会讨论案件第二次延期，决定同意将案件延期至2015年6月26日。会议记录显示参加人员含办案人员及听证主持人共9人，签字人为5位。

2015年3月30日，闸北市场监管局再次向原告送达行政处罚听证告知书，并于2015年4月28日进行了听证。2015年5月13日，市工商局书面批复闸北市场监管局，明确表示之前的批复“包含将上海管易软件科技有限公司涉嫌侵犯商业秘密的违法行为一并交你局办理”。
 
2015年6月25日，闸北市场监管局作出被诉行政处罚决定，对管易公司作出闸市监案处字［2015］第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定）。主要内容是：

一、管易公司在其公司网站及新浪官微上分别发布“管易软件中国电子商务ERP软件第一品牌”等内容与事实不符，上述宣传行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条第一款的规定，鉴于未造成严重后果且有改正情节，符合《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十七条第一款第（一）项关于应当依法从轻或者减轻行政处罚的规定，依据《反不正当竞争法》第二十四条第一款规定，决定对管易公司作出责令停止违法行为、消除影响和罚款人民币壹万元整的处罚。

二、商派公司和酷美公司共同研发了ShopEx、Ecshop（开源软件）、Ecstore、分销王等电子商务类软件，2011年8月起，管易公司先后招聘原商派公司和酷美公司参与软件研发的龚燚峰、俞望泓等6人，该6人都与原就职公司签订保密协议。俞望泓、龚燚峰的电脑均在管易公司工作时使用，其电脑中的上述文件非管易公司所有，除“shopexb2b”软件是俞望泓在离职后向商派公司员工索取外，其余均是两人在商派公司任职时取得。结合上信司法鉴定所出具三份司法鉴定意见书，闸北市场监管局认为，商派公司的软件开发文档、软件源代码等文件资料，并不为公众所知悉，能为其带来经济利益，具有实用性，并且采取了相关的保密措施，属于商业秘密，管易公司侵犯商派公司相关商业秘密的行为，构成《反不正当竞争法》第十条第二款“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密”所指的行为，依据《反不正当竞争法》第二十五条规定，决定对管易公司作出责令停止违法行为，罚款人民币贰万元整的处罚。

综上，决定对管易公司合并执行处罚：

一、责令停止虚假宣传行为，消除影响；

二、责令停止侵犯商业秘密行为；

三、罚款人民币叁万元整。

同月30日，闸北市场监管局将行政处罚决定书及缴纳罚款、没收款通知书送达原告。

【一审法院裁判】

对闸北市场监管局就牟乾公司构成商业秘密侵权的行政处罚决定，予以撤销。

【上诉理由】

上诉人静安市场监管局上诉称，一审判决在审理程序、认定事实和适用法律方面均存在错误，其认定牟乾公司侵犯商派公司、酷美公司商业秘密之事实清楚、证据充分，故请求撤销原判第一项；驳回起诉或者依法改判驳回牟乾公司全部诉讼请求。其主要上诉理由为：源代码可以成为商业秘密的客体。原审法院未查明本案所涉商业秘密的具体内容。涉案源代码系自主研发，投入大量成本，市场价格和市场占有率均较高。商派公司和酷美公司均与员工签署保密协议，采取了保密措施。牟乾公司通过招聘员工获取了涉案源代码，根据“接触＋实质相似”的原则，可以认定牟乾公司实施了侵犯商业秘密的行为。

被上诉人牟乾公司对于静安市场监管局、商派公司和酷美公司的上诉意见，一并答辩认为：本案不存在商业秘密。商派公司和酷美公司的检材没有指出保密点，鉴定报告未明确牟乾公司侵犯涉案商业秘密的情况。本案鉴定存在问题。鉴定机构的选择未通知牟乾公司；检材未经质证；检材上没有指明保密点；鉴定费用付费主体不明确；鉴定请求无对商业秘密的鉴定。使用涉案电脑是个人行为而非公司行为。

【二审法院裁判】

驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费人民币50元，由上海市静安区市场监督管理局负担人民币17元（已付），由上海商派网络科技有限公司和酷美（上海）信息技术有限公司各负担人民币16.50元（已付）。本判决为终审判决。

【评析】

本案中，关于被告认定原告侵犯两第三人商业秘密的依据是否充分的问题，其争议焦点主要集中在以下几点：

第一，商派公司和酷美公司就涉案源代码、数据库结构文档和开发文档需求说明书是否存在商业秘密？

对于争议焦点一，即商派公司和酷美公司就涉案源代码、数据库结构文档和开发文档需求说明书是否存在商业秘密之问题。

本院认为，鉴于静安市场监管局、商派公司和酷美公司均认为涉案源代码及文档整体构成商业秘密，因此本案需对上述源代码及文档在整体上是否符合商业秘密的四个要件进行审查。

商业秘密必须具备不为公众所知悉、具有价值性和实用性、采取保密措施的条件。

就本案而言，应当首先明确涉案源程序及相关文档中哪些技术信息是权利人主张作为商业秘密保护的秘密点，然后判断这些秘密点是否属于“不为公众所知悉”，在此基础上，再就秘密点信息与侵权人获取、使用的信息比对相同或者相似。

1、权利人明确所主张作为商业秘密保护的秘密点。
本案中，被告认定原告侵犯两第三人的商业秘密的范围是指Ecstore、分销王、shopex485、OME订单处理四个软件源代码，Ecstore数据库结构文档、分销王软件产品开发文档需求说明书（以下简称涉案源代码及文档）。

2、上述秘密点是否属于“不为公众所知悉”的问题及举证责任的承担问题。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。而在行政诉讼中，认定商业秘密侵权行为存在并由此作出行政处罚的行政机关，应当承担民事诉讼中权利主张人的举证义务，即对其认定的商业秘密符合法定要件承担举证责任。

本案中，静安市场监管局应当首先证明涉案源代码及文档处于“不为公众所知悉”的状态，即客观上无法从公共渠道直接获取。该要件作为认定商业秘密之首要要件，属于一个事实认定问题，不能仅仅从持有人已采取了保密措施即推定相关信息必然不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。只有在其符合上述秘密性之要求后，行政机关才能进一步对于涉案信息是否具有价值性、实用性以及持有人是否采取了必要的保密措施作出认定，以确定本案是否存在商业秘密。当涉案源代码和文档构成商业秘密的情况下，则应将其与被控侵权软件的相应部分进行完整比对，以确定两者是否构成相同或实质相同。换而言之，即便涉案源代码和文档符合价值性、实用性以及采取保密措施之要件，但如其无法满足不为公众所知悉之条件，此时对两者的同一性进行比对毫无意义。

根据静安市场监管局提供的涉案三份《司法鉴定意见书》，其“委托鉴定事项”仅针对证据固定、鉴定对象的相关文件之内容比对以及文件之真实性鉴定，并未委托鉴定机构对涉案源程序及文档是否处于“不为公众所知悉”之状态进行鉴定。而在鉴定机构涉案三项鉴定的具体鉴定过程中，其也仅根据委托事项作出鉴定结论，即对鉴定对象之同一性和真实性作出认定，并未认定涉案源程序及文档是否“不为公众所知悉”。因此，本案涉案三份《司法鉴定意见书》并未对涉案源代码及文档是否符合商业秘密的秘密性要求进行鉴定。

3、秘密点信息与侵权人获取、使用的信息比对相同或者相似的问题。
本案中，上述三份鉴定意见书在鉴定对象同一性的认定上，亦不符合对涉案源代码及文档与被控侵权软件源代码及文档相应部分进行完整比对之要求。如对于涉案鉴定意见中出现的“可以认定的部分相同”之文字表述，由于在该三份鉴定意见的上下行文中另出现“完全相同”及“基本相同”之表述，故“可以认定的部分相同”之文意应为非完全相同或基本相同，应理解为在相关比对对象中去除无法认定或不予认定之部分后，将可以供认定的部分进行比对后得出相同之结论。而根据庭前会议中鉴定机构相关人员陈述，“可认定部分是可以比对或者有意义的部分”；但在庭后该所出具的说明中，又认为“可以认定的部分”是指指定文件夹内的符合“完全相同”和“基本相同”的部分，可见鉴定机构对上述鉴定意见中“可以认定的部分”之文字的解释存在矛盾。因此，本院无法确认涉案三份鉴定意见对涉案源代码及文档与被控侵权软件源代码及文档的相应部分进行了完整比对，无法作为涉案源代码及文档与被控侵权软件源代码及文档具有同一性的证据。

此外，对于市软件行业协会出具的解答及补充情况说明，因其未针对涉案源代码及文档进行具体分析，仅以源代码和相关文档对软件企业之普遍重要性和价值性出发即认定其不为公众所知悉、必然属于商业秘密，同样缺乏事实基础，无法作为涉案源程序及文档构成商业秘密的认定依据。

由此可见，本案三份鉴定意见及市软件行业协会的相关意见，均未能证实涉案源代码和文档不为公众所知悉；且亦未能证明已对被控侵权软件源代码及相关文档与涉案源代码及文档之相似性进行了完整比对，故上述意见对于商业秘密之事实认定缺乏必要的证据证明力。退而言之，即便依据上述意见，对于鉴定比对结论中相同或实质相同部分，也无法证明其符合商业秘密之秘密性要求。因此，闸北市场监管局根据上述鉴定结论和意见，认定商派公司和酷美公司就商派公司和酷美公司Ecstore、分销王、shopex485、OME订单处理四个软件源代码，Ecstore数据库结构文档、分销王软件产品开发文档需求说明书存在商业秘密，缺乏事实依据。

第二，牟乾公司是否使用了涉案软件源代码、数据库结构文档和开发文档需求说明书？
对于争议焦点二，即牟乾公司是否使用了涉案软件源代码、数据库结构文档和开发文档需求说明书之问题，本院认为，由于被诉行政处罚决定认定涉案源代码和文档构成商业秘密缺乏事实依据，故牟乾公司是否获取并使用了上述源代码及文档，在本案中已无审查必要。

第三，闸北市场监管局认定牟乾公司侵犯商业秘密并作出行政处罚是否适当？执法程序是否合法？
关于涉案行政处罚是否适当的问题，本院认为，由于涉案行政处罚所认定的事实系基于涉案司法鉴定意见和市软件行业协会相关解答而得出，而上述鉴定意见和解答并未对商派公司和酷美公司涉案源代码及文档是否符合“不为公众所知悉”之商业秘密要件进行审查，且其对检材的同一性、真实性进行的比对和认定亦不完整，故其结论无法作为认定涉案软件及文档构成商业秘密的依据。因此，闸北市场监管局基于对涉案源代码和文档构成商业秘密之认定而做出的行政处罚，缺乏事实依据。

第四，原审法院在本案一审中是否存在程序违法之事实？
由于被诉处罚决定未查明本案是否存在商业秘密，故对签署保密协议的员工究竟为酷美公司员工还是商派公司员工、牟乾公司涉案电脑使用涉案软件的性质究竟属于个人使用或是单位使用等事实，在本案中已无认定之必要。
综上，对于静安市场监管局就牟乾公司侵害商派公司和酷美公司涉案软件及文档之商业秘密而做出的相关行政处罚决定，认定事实不清，证据不足，应予撤销。
 
欢迎您就商业秘密法律保护更多问题咨询， 咨询热线：13926527105