员工竞业禁止补偿金与竞业禁止协议：双方的法律本质分析与理解

竞业禁止（或称竟业限制）是指公司的职员(尤其是高级职员)在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动。竞业禁止的主要目的是为了保护企业的商业秘密不会随着职员的流动流向竞争性的企业，保持企业在竞争中的优势地位。通常以员工竞业限制协议的签署确定竞业禁止规定；
 

目前对竞业禁止约定的理解，大体存在两种观点。第一种观点认为，竞业禁止约定并不当然有效，是否存在效力，要根据约定的禁止范围、经济补偿方式等诸多方面整体评定，该观点可简称为“综合评定效力观点”。第二种观点又称“补偿观点”，其主张竞业禁止约定应与经济补偿联系在一起综合考虑，即用人单位为保护商业秘密和竞争优势，可以与劳动者约定：在劳动者离职后一定期限内，不得从事与用人单位竞争的业务和工作，但劳动者履行竞业禁止义务应当以用人单位给予劳动者必要的竞业限制补偿金为前提 。
 

根据“综合评定效力观点”，如果竞业禁止时间较短，从事的又是特种行业，员工属于技术岗位、业务岗位，企业方已经给予员工竞业禁止补偿，员工与企业之间订立的竞业禁止约定相对是公平的，约定就应该有效，如果情况相反，约定当属无效。该观点理论根据来源于合同法理，强调公平原则，但其不足之处在于：

一、当用工单位将竞业禁止作为挑选劳动者的一个基本要求时，劳动者认为该要求不妥，可以“用脚投票”，不接受用工单位的选择，如劳动者同意签订含有竞业禁止约定的合同，则说明他认可用工单位的这种要求，这是合同自愿原则的体现。原则与原则之间并无上下之分，如果再依据公平原则确定竞业禁止条款无效，势必与合同自愿原则冲突，这不符合法律基本精神；

二、公平原则固然是合同法的基本原则，但以“显失公平”来确认条款无效缺乏直接法律依据，“显失公平”是合同法明文规定的属于合同可撤销、变更的条件之一，不是确认合同无效的依据，以此作出无效确认缺少直接的法律依据。

对此，我们认为，竞业禁止约定的探讨其实是两个问题的整合，一是价值判断问题,即竞业禁止约定的有效、无效、可撤销及可变更问题，二是竞业禁止约定的如何履行问题。 “综合评定观点”就是对竞业禁止约定的法律价值判断， “补偿观点”涉及的却是合同履行问题。

“补偿观点”理论根据是合同对价原理，相对而言“补偿观点”更显合理。该原理要求合同的权利义务相对平衡，对价可能不是一一对应，但合同相对方享有的权利和承担义务的整体必须相对等，经济补偿就是作为竞业禁止要求的对价。
 

实践中情况复杂，对竞业禁止的补偿形式可能是多种多样的。

笔者认为，合理的竞业禁止约定应当明确两方面内容：一方面是企业方应确定的竞业禁止补偿方式、补偿给付时间等具体内容，根据原国家科委1997年印发的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》 等文件的内容，单位与员工之间订立竞业禁止约定的，单位应向员工支付一定的补偿费。从合理公平的角度考量，企业要求员工于劳动之外增添一项竞业禁止义务，是对劳动者离职后一段时间职业选择范围的限制，企业只有在提供劳动报酬之外再提供经济补偿才具合理性，所以竞业禁止补偿是必须的，而且还应将具体补偿方式，补偿时间作为竞业禁止约定的具体内容。另一方面是企业员工承担竞业禁止义务的时间、条件、禁止的职业范围和岗位范围；合同应明确列出禁止从事的具体职业和具体岗位，不能笼统或用抽象的概念进行描述，而且职业范围、岗位范围应该与员工的原企业内从事岗位连续、相似或衔接。因为竞业禁止约定其目的为防止引发经营者之间的不正当竞争行为，只有那些形成竞争关系的经营者之间发生的员工流动才有可能引发不正当竞争，而且只有那些涉及相同业务、技术领域职业岗位的人员流动才可能诱发不正当竞争。

例如实践中曾发生这样的案例，甲曾在A企业从事技术工作，签订竞业禁止协议，后跳槽到B公司应聘企业专利事务岗，B公司与A企业之间是业务竞争关系，甲上任不久后办理了一起专利无效案件，申请无效的恰恰是A企业的专利，而甲此时还处在竞业禁止的约定期限内，A企业就以甲违反竞业禁止约定为由要求其承担违约责任。显然甲在B公司从事的职业是专利事务管理，并不是技术岗位，其先后岗位和职业之间没有衔接性和连续性，也不相似，只是一起偶然的专利无效案件将甲和A企业、B公司的竞争似乎联系起来，但因为职业和岗位的相异性，不能就此认为甲违反竞业禁止协议。

笔者认为只有与员工现从事岗位相关联的职业、岗位才应当成为禁止的对象，前后职业或岗位的连续性、相似性、衔接性是判断相关联的标准。

具备上述两方面内容的竞业禁止约定才是合理的、公平的，但实践中劳动者在签订合同中往往处于相对不利的地位，如何确保竞业禁止约定的合同条款相对公平，需要对劳动者予以特殊的法律救济，因此还需要法律上对竞业禁止协议给予价值衡量，但价值衡量应采取什么方式？

笔者认为，根据现行法律，竞业禁止条款法律上的确认只能采用撤销和变更方式更为适当。前已述及，依据公平原则直接判定竞业禁止约定无效缺乏法律依据，但对约定撤销和变更却有法可循，根据《合同法》第五十四条，当事人完全可以申请法院或仲裁机构变更或撤销不合理的竞业禁止约定。 竞业禁止合同中没有提及补偿问题，对劳动者明显不公平或者补偿金数额明显偏低，劳动者就可以提请仲裁机关变更这一不合理的约定。需要说明的是法院、仲裁机构对竞业禁止约定的变更和撤销都以当事人申请作为前提，如果当事人对此未做请求，法院不能依职权直接变更或撤销约定。
 

实践中还有一种情况，企业在竞业禁止约定中明确给予经济补偿，但未确定补偿方式和补偿时间。员工离职后，企业未能给予经济补偿，员工的竞业禁止义务应该如何履行，笔者认为，经济补偿和员工竞业禁止义务应遵循合同的同时履行原则，当事人对竞业禁止补偿有约定的，补偿给付应和竞业禁止的履行协调起来，如果当事人对补偿给付有具体的时间安排，应遵循这种安排，如果双方对补偿给付没有明确的规定，而企业还没有履行补偿给付义务时，劳动者可依据合同同时履行抗辩权不先行履行竞业禁止义务。上述理解不包括企业未能实现经济补偿系因员工迟延受领和拒绝受领的情形。
 

综上所述，竞业禁止约定问题应遵循当事人自愿原则，对显失公平的约定，当事人可以申请法院变更、撤销约定，合理的竞业禁止协议应该包括禁止的条件、时间和禁止的岗位、职业、经济补偿的具体方式、给付期限等内容。如双方当事人没有明确补偿方式、补偿给付时间，竞业禁止补偿金的给付与劳动者履行竞业禁止义务应属合同履行问题，按照同时履行原则，当事人可以拒绝先履行竞业禁止义务，双方明确补偿金给付时间的，应严格按照约定履行。